TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究

武卓敏


摘要：要有效保护知识产权，除完善实体法外，还应重视程序法。TRIPS协议中知识产权的执行规范，尤其临时措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme)，更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自2000年开始的相关法律修订，成效卓著，但也存在一些问题；欧盟2004年4月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则 中，明确了知识产权临时措施的整体详细规范；德国因现存民事诉讼法中的临时措施较为成熟，对适用TRIPS临时措施的压力也相对较轻，但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式，对我国目前的临时措施规范做出客观的评价，借助图表分析法，找到其中存在的问题；剖析欧盟及德国的优势与不足，对我国的下一步发展提出一点思考。

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

（* 本文原载于2006年《知识产权》增刊，曾获“2006全国知识产权征文”二等奖。由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《临时措施在知识产权仲裁中的比较研究》，均原载于中国知识产权司法保护网www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。

** 武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com）



一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 。目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述(inaudita altera parte )的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

(一) RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

(二) RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施(准则第7条)、停止侵权的临时措施(第9条)和保全措施(第9条)。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及(或)货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施(Sicherungs-massnahme)。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

(三) 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 (Arrest)、临时处分(einstweilige Verfuegung)和证据保全(Beweissicherung )来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
(表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）进行阅读)
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
(德民诉法第917条) 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押(德民诉法第938条)
对人假扣押
(第918条) 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分(第935条) (Sicherungsverfuegung) 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分(第940条) (Regelungsverfuegung) 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人(Zeugenvernehmung) 或鉴定(Sachverstaendigen-begutachtung)

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。


思想政治工作方法谈

钟伟苗


　　对一个领导者来说，做思想政治工作是最基本的工作方法之一。领导者的工作水平和工作实绩在很大程度上取决于对其所领导下的员工们的思想政治工作的方法和效果。如果思想政治工作的方法对头，就可能最大限度地调动下属员工的工作积极性，发挥其主观能动性，从而推进整个科室或单位的建设。反之，如果不注意思想工作的方法，不懂得调动大家的积极性，那么即使这个领导者有三头六臂，要搞好科室或单位的工作也是相当困难的。
　　本人结合工作实践，总结了关于做好思想政治工作的“五个讲”和“五个要”。
　　所谓“五个讲”是指：
　　一讲原则。没有规矩不成方圆。原则就是规矩，这是做思想政治工作的前提和基础。思想政治工作决不能以牺牲原则为代价，否则就是好人主义。在重大原则性问题和政策性问题上决不可擅开口子，一味地迎合少数人的口味，一味地做老好人。好人主义往往是以牺牲大多数人的利益为代价来获取个别人或少数人的好感或拥护的，其最典型的表现形式就是单位或部门内的“小团体”。“小团体”成员一般是以利益为纽带联系和团结在一起的，一旦其中个别人的利益受到损害或利益不平衡就很容易使“小团体”破裂，甚至导致“东窗事发”。不少暴露出来的腐败串案都是很好的证明。实践证明，好人主义者最终是做不了好人的，即使是一团和气和稀泥，表面看起来很有群众基础，但最容易按下胡芦浮起瓢，等大家看清了你，就会看轻了你。
　　二讲诚信。当今社会有一个很大的问题就是诚信的缺失。企业不讲诚信，导致商誉尽失和商机尽失，在损害消费者和合同对方利益的同时，最终损害最大的是企业自身。而政府不讲诚信损害的可全是老百姓的利益。作为一个领导者，应深刻认识讲诚信的极端重要性。记得邓小平同志曾经在“八九学潮”后总结性地说过，“我们最大的失误就是教育的失误”，这是十分正确的。思想政治工作不但要有丰富的内容，而且必须同时要有正确的方法和手段。现在看来，我们确有必要反思一下我们的教育方式和效果问题了。我们在思想政治工作中有无贯彻诚信原则呢？这实际是一个思想政治工作的方法和效果问题，也是受教育者对领导者的教育是否认可的问题，实际上也是领导者本身的诚信度问题。领导者如果不讲诚信或诚信度不够，则不会被老百姓认可，甚至迟早会被老百姓所唾骂。领导者如不讲诚信，则绝无可能在单位或科室内部树立威信。言必行，行必果是讲诚信的基本内涵。可以说，讲诚信是做好思相政治工作的最重要的方法之一。
　　三讲真话。作为领导者，他对内对外代表党和国家机关的形象，一定要坚持做到台上台下一个样，表面和内心一个样，做到文如其人，言如其人。现在的各种教育活动和领导号召不算少，但为什么效果不怎么样呢？我看主要问题就在这里。作为一个领导者必须懂得，受教育者不是傻瓜，而是一个个有血有肉有头脑的人，我们经常强调要以人为本，就必须把受教育者看作是与你一样聪明的人，要让他从心里服贴，你的教育才会有效果，否则就是自欺欺人，浪费青春。近日翻看《毛泽东选集》，感慨颇多。毛主席的文章思想非常丰富，内涵非常深刻，但文字极其朴素，根本不象一个大政治家写的文章，倒让人感觉到象是与人拉家常。但老百姓喜欢这样的文章，更喜欢这样的领导作风，言为心声，文如其人。可看看当今的文风、会风，教育活动和思想政治工作没有取得良好的效果，其原因就十分明白了。领导者要听到真话首先必须自己要讲真话。现在“假大空式”的“正确废话”满天飞，这是毛主席在《改造我的学习》和《反对党八股》这二篇著名的文章中所坚决反对的。近来媒体曝光的不少贪官在台上时所谓的“重要讲话”，其实都是正确的废话。这种讲话的效果如何，其实大家心里都十分明白。老百姓有一种辛辣的讽刺，说的是“大腐败作报告，中腐败听报告，小腐败戴手铐”。这种说法是偏激了一点，但也说明了一些问题。这样的“重要讲话”当然不可能有什么好的教育效果了。相信广大干部群众对“正确废话”的痛恨程度不会亚于对腐败的痛恨。如果领导者自己不想讲真话不敢讲真话或不会讲真话，那么，群众就会对他敬而远之，进而避而远之，直至顿桌唾骂。到这时，不要说你去做他的思想工作，不把你轰出去算客气了。
　　四讲奉献。如果一个领导者在工作中处处以领导者自居，自己懒惰涣散，却只会对下属指手划脚，甚至不学无术，眼高手低，品行低下，刁奸皮滑，这样的领导你无论怎样用美丽的词藻教育别人，别人决不可能从心底里服贴你，相反只会是你越讲人家越反感。率先垂范、身先士足、身教重于言传，是一种最重要的思想工作方法。所以，作为一个领导者在品行上、作风上、学习上都应该起带头作用。领导者只有把“奉献”二字放在首位才可能获得别人的尊重和爱戴，你的话也才有人听，也才能让人真正听到心坎里去。
　　五讲灵活。思想政治工作是一门综合性较强的领导艺术，需用运用政治学、管理学和心理学等方面的知识。思想政治工作的方法有很多，并没有固定的模式，也不可能有不变的现成的套路，更不可能有放之四海皆有效的方法，需要每一个领导者在实践中不断探索新方法和新途径，并根据不同的对象灵活地加以运用，切不可死搬硬套。有道是，一把钥匙开一把锁，只要在实践中行之有效的思想政治工作方法就都是我们需要的好方法。

　　所谓“五个要”是指：
　　一要尊重人。不管职位高低，也不管年龄大小，人的人格永远应该是平等的。尊重别人就是尊重自己。作为一个领导者，首先应当懂得这一点。要调动下属的工作积极性，必须首先尊重下属。如，对比自己年长的下属，一般不要直呼其名，而应称其为某师傅、某同志或称其职务为妥。见面时，一般应当先打招呼。俗语说，尺有所短寸有所长，领导者应把自己看低一点，在作出决策前，一般应当先听听下属的意见，即使其意见不正确，也不宜一棍子打死，最好从探讨的角度与其交流看法。尊重必然是相互的，你尊重他，他就没有理由不尊重你。
　　二要理解人。领导者要把自己放在一个与下属平等的位置上，多了解下属的意见和议论，即使下属发牢骚，也千万不能乱给其戴高帽，而应耐心倾听，要考虑到，有牢骚说明你工作中可能有不到位的地方，牢骚也是反映问题的一种渠道（当然，你可以和蔼地与他说，有问题有想法可直接你交流，如果下属不敢向你反映真实想法和问题说明双方之间还有距离，还没有达到相互信任之目标）。下属如有私事有求于你，只要不是原则问题，你也要予以理解并在力所能及的范围内予以照顾。不管是领导还是下属，其实都只是凡人，是凡人就都会有缺点和错误，领导者千万不能以圣人自居，对自己的缺点错误不但要勇于承认和改正，有时还要不怕在下属面前暴露，这样才会让大家感受到你是一个真实的人，也是有血有肉有缺点的同类人，下属才会不“怕”你，有私心话和烦心事才愿意向你倾诉，你与他之间才会超出一般的同事关系，而上升为朋友关系。我们需要的就是同事之间包括上下之间这样的朋友关系。
　　三要关心人。对下属的工作学习和生活问题，甚至个人性格脾气、兴趣爱好、重要日子、朋友圈子都要放在心上，注意从细微处观察，努力做个有心人。要抽空窜窜门聊聊天拉拉家常，多了解多关心这些看起来很琐啐的细事，这是很重要的思想工作方法。对老同志的关心主要应体现在工作照顾上和生活上，而对年轻同志的关心则更多的应体现在政治上。人与人之间的关系能做到心有灵犀一点通是我们努力追求的目标，但大部分人之间无法做到，但不管怎样说，被人关心是一件让人感觉十分愉悦的事，你关心别人，别人可能也会关心你。相互关心的结果是能够在无形之中拉近你与下属的距离，也能让你听到真话，了解到真实情况，更能让人觉得你是真心实意的可以信赖的朋友，而不是高高在上的官僚。
　　四要支持人。在下属的工作遇到困难和问题时，你一定要旗帜鲜明地予以支持，并及时给予必要的帮助。这样能够使下属感受到他背后有“靠山”，能调动下属工作的积极性和创造性。推功揽过是一个领导者品行高尚的表现方式之一，也是支持下属工作，调动下属积极性的重要思想工作方法。
　　五要激励人。领导的激励能调动大家工作的积极性，因为这是对大家工作的认可和肯定。俗话说，树活一张皮，人活一张脸。对年纪大的同志来说，思想工作要以表扬为主。对年轻同志，则要在引导的基础上多加以激励。领导的态度对年轻的同志影响特别巨大，有时甚至可以改变一个人的人生道路和命运。记得自己刚参加工作的头几年，单位性质决定了工作与专业不对口，自己觉得所做工作都是一些杂事，很没有意思。于是暗下决心看书参加全国律考。可当时科室领导很不赞成，认为是我不安心本职工作。这对当时的我来说丧心了好一阵子，直到律考通过后我调离了该单位。其实，我的学习和工作是根本不矛盾的，如果当时的科室领导对我的举动多激励多支持的话，也许我还不好意思调走哩。
　　思想政治工作是每一个领导者的基本工作内容之一，做好这项工作不但需要我们用“智”（能否在复杂的环境中看清一些人和一些事，然后采取针对性的方法和措施），更需要我们用心（是否真心实意地想干事，干好事，是否诚心诚意地想与人交心、交友）。调动每一个人的工作积极性是每一个领导者所孜孜以求的目标，而好的思想政治工作方法可以让反对你的人理解你，让理解你的人支持你，让支持你的人忠于你。