也谈劳动法适用范围的扩大
——与吴忠民先生商榷

姚岚秋

2004年2月19日的《南方周末》发表了吴忠民先生的《劳动法亟待修改》（以下称“《劳》文”）一文，主要谈了扩大劳动法的适用范围、强化社会保障的重要性以及完善集体合同制度等三个问题。笔者拜读之后，对吴先生关于扩大劳动法适用范围的论述有不同看法。
吴先生在《劳》文中称，作为面对所有社会劳动者的《劳动法》，理应具有普适性，而“大部分在农村中耕种土地的农业劳动者被排除在《劳动法》之外，相应地，农村大部分劳动者同劳动相关的基本权利的保护也就无从谈起了。”并且，“这种作法的结果，必定会形成大面积的、厚此薄彼的身份歧视现象，固化中国社会已有的城乡二元机构，妨碍城乡的协调发展，妨碍城市化进程的健康推进。”笔者对吴先生扩大劳动法适用范围的主张非常赞同，但认为将农业劳动者纳入劳动法的保护范围并无可取之处。
在这里，吴先生误读了劳动法中“劳动者”的内涵。“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，在社会学和法学上各有不同的理解。社会学意义上的劳动者，是指在社会生产领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。1按照这一定义，凡是以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民，不分劳动的内容、性质和地位与身份，都可称为劳动者。 这样，不仅普通工人和各类专业技术人员是劳动者，而且农民、企业的经营管理者也可以说是劳动者，因为他们所从事的工作，均是社会生产过程中的一个组成部分。显然，吴先生即作此种理解。但法学意义上的劳动者有所不同，法律是以一定的社会关系为调整对象的，法学意义上的劳动者必须纳入到劳动法的调整对象——劳动关系中加以界定。劳动关系是劳动者和用人单位在劳动过程中发生的社会关系，劳动关系产生的前提是劳动力的所有和使用发生了分离，即劳动者把自己所有的劳动力的使用权让渡给用人单位，由单位在劳动过程中管理和支配，由此双方形成劳动关系，进而受劳动法的调整和规范。可见，法学意义上的劳动者是在劳动关系中与劳动力使用者——用人单位相对应的一方主体，具体来讲，是指按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。2如果脱离了“用人单位”这个范畴，就无法清楚地界定劳动法上的“劳动者”。
综观世界各国的劳动法，除非在企业化的农场里从事有组织劳作的农业工人外，分散地、自给自足的农业劳动者（即农民），从来都没有被纳入劳动法的调整范围。道理很简单，农民没有用人单位，他们自己支配自身的劳动力，自己安排自己的劳动过程，他们不属于法律意义上的“劳动者”。这种特征在小农生产方式还占统治地位的我国农民身上体现得尤其充分。因此，笔者以为农民不应被纳入《劳动法》中“劳动者”的范畴（当然，当农民兄弟们进了企业成为“农民工”时就另当别论了）。需要说明的是，这并不意味着农村劳动者的权利就可以被漠视，城乡二元机构就应当被固化，农村劳动者同劳动相关的基本权利的保护可以通过与“三农”问题有关的法律，比如《土地承包法》、《耕地保护法》、《村民自治法》、《户籍法》等来解决。如果张冠李戴，不仅仅是贻笑大方的问题，随之带来的法律关系的紊乱，法律体系的错位就不是小事情了。
反过来，扩大《劳动法》的适用范围并非只有华山一条路。既然在劳动法上“劳动者”和“用人单位”是两个相伴而生的概念，笔者以为，与其盲目缩小劳动者的内涵招致适得其反的结果，不如另辟奚径在用人单位身上作文章。
现行劳动法就是通过列举“用人单位”的方式来划定“劳动者”的外延的。《劳动法》第2条规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织，事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可称为“用人单位”。相应的，只有在这五种用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人，才可以成为劳动法上的“劳动者”。可以看出，上述“用人单位”的共同特征是：依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的社会组织。3在1994年制定劳动法时，只有这五种社会组织符合“用人单位”的要求。然而，随着市场经济的发展，市民社会的壮大，各种新型的社会组织如雨后春笋般涌现，《劳动法》列举的五种组织显然已经不能涵盖所有“用人单位”的外延。现举两例：非正规就业组织，即城市中的就业困难群体为生产自救而组成的低收入、低报酬、无组织、无结构的小规模的生产或服务组织，4如各种社区服务业、家庭工业和小型工艺作坊等；民办非企业单位，即由企事业单位和其他社会力量利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织（即原来所称的“民办事业单位”），5如民办学校、民办养老院等。前者类似于企业但不像企业那样组织化和固定化，反映到劳动关系上也没有企业那样正规和稳定，尤其是劳动关系双方一般不签订书面劳动合同，管理相对松散。而后者类似于事业单位的组织形式和业务范围，但又不具有事业单位的国有性质；虽与民办社团一样具有民间属性，但其财团法人的机制又与社团的组织和运作模式格格不入，以传统的眼光来看，更加显得“四不像”。尽管已有一些部门规章和地方规范性文件对这两类新型社会组织的用工行为作出了规范，但并不认为它们属于《劳动法》上的“用人单位”，所以至今其从业人员仍游离于《劳动法》之外，成为劳动者队伍的边缘群体。曾经就有一位民办幼儿园教师因怀孕被辞退，她走遍中国所有的法律程序，但最终告状无门。显然，解决问题的最好办法就是将非正规就业组织、民办非企业单位列为《劳动法》上的“用人单位”，以此让它们的从业人员成为受《劳动法》保护的“劳动者”。
另外值得一提的还有存在雇佣行为的家庭或个人。最近几起家庭保姆在家政服务过程中受伤却找不到法定“埋单人”的事件引起了人们的关注，使得家庭能否构成用人单位再次成为争论的焦点。现行《劳动法》之所以将家庭排除在“用人单位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社会组织”的组织形式。笔者以为，用人单位最关键的特征是与劳动者形成隶属管理关系并支付报酬，“社会组织”只是其外在形式之一，从理论上讲，是否具有组织化的形式并不是不可或缺的要素，用人单位可以是法人也可以是自然人。既然已经被《劳动法》列为用人单位的个体经济组织绝大部分都是以家庭为单位进行经营，那么存在非营利雇佣行为的家庭乃至个人也有理由被认定为用人单位。放眼海外，菲律宾劳动法以及香港地区的雇佣条例都将保姆纳入劳动者的范围，我们的《劳动法》也应当顺应时代要求将存在雇佣行为的家庭认定为用人单位，保姆也就有了法定的“埋单人”。
综上，如果在修改《劳动法》时把上述三种用工主体列入用人单位的范畴，就可以扩大《劳动法》保护范围。当然，立法的具体情况还要视我国的经济社会发展水平、历史文化传统、大众心理的接受度等各种因素而定，但是有一点可以明确，通过适当地缩小用人单位的内涵，以此来扩大劳动者的外延，可以在更广阔的维度上实现社会正义。

注释：
1《中国劳动人事百科全书》编写委员会编《中国劳动人事百科全书》，经济日报出版社1989年版，第741页。
2董保华著《劳动法律关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第224页。
3董保华著《劳动法律关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第233页。
4参见2003年六月二十六日上海市劳动和社会保障局发布的《关于规范非正规就业劳动组织管理的若干意见》。
5参见宋大涵主编《事业单位改革与发展》，中国法制出版社2003年版，第19页。

作者：
姚岚秋 上海文广新闻传媒集团法律工作室
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中国人民银行


中国人民银行关于印发《同业拆借管理试行办法》的通知

1990年3月8日，中国人民银行

中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市分行，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、交通银行、中信实业银行、广东发展银行、福建兴业银行、招商银行、全国性的信托投资公司：
为了加强对同业拆借的管理，规范同业拆借活动，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》，人民银行总行制定了《同业拆借管理试行办法》，现印发给你们，请遵照执行，并请将执行中的问题和意见及时报送人民银行总行。现就有关具体问题说明如下：
一、同业拆借的期限和利率高限由人民银行总行根据资金供求情况确定和调整。目前拆借资金的期限一般为一个月，其他金融机构对专业银行拆出资金，期限最长不得超过四个月。同业拆借的利率最高不得高于人民银行对专业银行日拆性贷款利率的30％。
二、各分行接本通知后，要对同业拆借市场的中介机构进行清理整顿。目前已建立的资金市场原则上一个城市保留一家，要按照《同业拆借管理试行办法》的要求重新组建，统一定名为“金融市场”，经人民银行省、自治区、直辖市和计划单列城市分行批准后，报人民银行总行备案。
三、金融市场的财务管理办法由当地人民银行分行与当地财政、税务等部门协商制定；市场内部的管理办法由人民银行分行与会员行共同商定。
四、人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列城市分行内部要确定金融市场和同业拆借的管理部门，也可以根据需要设立金融市场或同业拆借管理处。设立金融市场或同业拆借管理处要报经人民银行总行人事司批准。
五、人民银行各分行要对同业拆借活动定期进行核查和统计分析，建立同业拆借业务档案，并按人民银行总行的要求及时上报有关业务报表。从今年二季度开始，人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行要按季向人民银行总行报送同业拆借动向的分析材料（于季后十五日内上报）。

附：同业拆借管理试行办法
第一条 为了加强对同业拆借的管理，规范同业拆借活动，维护同业拆借双方的合法权益，根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》特制定本办法。
第二条 同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。凡经中国人民银行批准，并在工商行政管理机关登记注册的银行和非银行金融机构均可参加同业拆借。人民银行、保险公司、非金融机构和个人不能参加同业拆借活动。
第三条 中国人民银行及其分支机构是同业拆借的主管机关，负责管理、组织、监督和稽核同业拆借活动。
第四条 同业拆借应坚持自主自愿、平等互利、恪守信用、短期融通的原则。
第五条 各银行和非银行金融机构拆出资金限于交足存款准备金和留足必要的备付金之后的存款，严禁占用联行资金和中央银行贷款进行拆放；拆入资金只能用于弥补票据清算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要，严禁用拆借资金发放固定资产贷款。
第六条 各银行和非银行金融机构要根据本单位的清偿能力，严格控制拆入资金的数量。各银行每月日平均拆入资金余额，不得超过其上月末各项存款余额的5％；城市信用社每月日平均拆入资金余额和其自有资本金的最高比例为2∶1；其他金融机构每月日平均拆入资金余额，不得超过其自有资本金。
第七条 同业拆借资金的期限和利率高限由中国人民银行总行根据资金供求情况确定和调整，拆借双方可在规定的限度之内，协商确定拆借资金的具体期限和利率。
第八条 同业拆借利息及服务费收入一律转帐结算，不得收取现金。在利息或服务费之外，不得以任何形式收取“回扣”和“好处费”。
第九条 参加同业拆借的双方必须签订拆借合同，合同内容包括拆借金额、期限、利率、资金用途和双方的权力、义务等。对违反合同的，要严格按照《中华人民共和国经济合同法》的有关规定予以处理。同业拆借要逐步实现票据化，可以用银行承兑汇票或有价证券作为抵押，经人民银行批准，专业银行可以签发限在金融机构之间转让的同业拆借票据。
第十条 为了促进同业拆借活动的发展，在经济比较发达、融资量比较大的城市，可以在原有资金市场的基础上重新组建金融市场，原则上一个城市设立一家。设立金融市场一律要报经人民银行各省、自治区、直辖市和计划单列城市分行批准。
第十一条 金融市场实行会员制，由人民银行牵头组织，各银行和其他金融机构参加。市场的日常工作，由人民银行及会员行指派专人办理。
金融市场可以根据需要设立会员基金，用于调剂会员之间的资金头寸。
第十二条 金融市场是金融机构进行同业拆借、证券交易和其它金融市场活动的场所，市场的宗旨是为各金融机构相互融通短期资金、集中进行证券交易和其它金融市场活动提供服务。其作为同业拆借场所主要职责是：
一、管理同业拆借会员基金；
二、代理跨地区同业拆借业务；
三、提供市场信息、咨询服务；
四、办理人民银行批准及委托交办的其他业务。
其集中进行证券交易和其它金融市场活动的职责和管理办法，由中国人民银行总行另行发文。
第十三条 同城金融机构之间的拆借要同票据清算相结合，参加金融市场资金拆借活动的会员，因票据清算发生头寸不足，可由金融市场统一使用会员基金调剂解决。跨地区的同业拆借采取两种形式，一种是委托金融市场办理；另一种是由拆借双方自行联系办理。凡自行办理的，办完拆借手续后，拆借双方要及时向本地的金融市场报送成交情况报告单，报告单上要写明拆出拆入单位、拆借额度、期限、利率、资金用途、拆借余额占存款或资本金的比例等。金融市场发现问题要及时报告人民银行处理。
第十四条 各银行、非银行金融机构以及金融市场，都要按照人民银行的统一要求，按月向当地人民银行报送资金拆借统计表，写明拆借资金的额度、期限、利率、资金投向等情况。
第十五条 中国人民银行及其分支机构有权对违反本办法第二、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四条款的单位给予以下处罚：
一、通报批评；
二、责令其停止拆借活动，退还拆借的资金；
三、没收非法所得；
四、按照《金融稽核检查处罚规定》处以一定数额的罚款；
五、收回中央银行的短期贷款。
以上处罚可以并处。
第十六条 人民银行各省、自治区、直辖市和计划单列城市分行可根据本办法制定同业拆借管理的实施细则，报人民银行总行备案。已经制定的有关规定和管理办法，凡与本办法有抵触者，以本办法为准。
第十七条 本办法由中国人民银行总行制定、修改与解释。
第十八条 本办法自公布之日起实行。