完善医师法律制度的思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　北京市华卫律师事务所　　邓利强

　　人最宝贵的莫过于生命，与生命最直接相关的职业是医生，因此医师法律制度的完备是一个法治国家不可或缺的法律渊源。
　　我国第一部有关医师的法律规范是1929年民国政府颁布的《医师暂行条例》，其后修改为《医师法》，该法目前经修改仍在我国台湾地区适用。新中国成立后于1951年颁布了《医师暂行条例》和《中医师暂行条例》，在一个法治社会仅有两个条例显然不能满足社会的要求，及时颁布《医师法》成为一件十分重要的议提，因此立法机关历时近十年时间在充分调研的基础上终于于1997年拿出了较为成熟的《医师法》(草案)，该草案经多次修改《中华人民共和国执业医师法》终于在1998年6月26日在九届人大常委第三次会议上通过。
一、《医师法》的意义
　　《中华人民共和国医师法》是新中国卫生法制史上第一部从法律层面上规定医师制度的法律，从这个方面讲把《医师法》的颁布称为新中国卫生法制史的标志性事件并不为过。《医师法》的重大意义在于：
　　1、规定了医师的职责性质是神圣的；
　　2、规定了全社会应当尊重医师；
　　3、规定了医师可以依法参加和组织医师协会；
　　4、规定了医师的准入制度为考试制度并规定了报考资格；
　　5、规定医师的注册及执业规则；
　　6、规定了相应的法律责任。
　　上述规定明确了医师的社会地位、规范了社会成员进入医师队伍的法律途径，《医师法》对医师执业规则的规定也使广大医师在执业活动中有法可依，因此我们说医师法的颁布意义重大。
二、《医师法》的实施情况
　　《中华人民共和国执业医师》的实施情况至今没有立法者的调研报告，中国医师协会成立后先后进行了两次大的调研，相应的调研情况已有了正式的报告。
从我们了解情况看我国目前的医师准入基本上能够贯彻《执业医师法》第二章的要求。
从医师的角度看，广大医师对第三章的执行和理解也比较到位，如医师的执业行为无论从诊疗、继续教育、保护患者、完成病历、紧急救治、知情同意、突发事件的灾害防治等都完成的比较好。
《医师法》实施有待改进之处是行政处理力不从心，使《医师法》规定的考核流于形式。
《医师法》实施最不好之处是“全社会应当尊重医师，医师依法履行职责，受法律保护。”在现实生活中医师被打、被骂、被杀并不鲜见；且极个别媒体公然污蔑医师的人格却没有任何法律约束和制裁，让人感到痛心。
三、完善《医师法》的思考
　　1、“全社会应当尊重医师”不应做为空的口号，如何体现并具体化应在实施细则或司法解释中有所规范。
　　2、“医师依法履行职责，受法律保护”应当具体化，如公安机关在医疗机构的求助下应当怎么做，要有具体要求。
　　3、医师协会的定位应更加明确化。
　　4、目前人事部卫生部联合出台的《指导性意见》允许医师兼职兼薪与《医师法》第十四条有冲突，兼职兼薪应在法律层面被肯定。
　　5、个体行医的规范应当明确，并应有执业保障。
　　6、医师权益保护应加强。
　　7、违法行为的处罚应加强。
四、医师协会
　　目前我国已加入世贸组织，这既是我国发展的动力也有一定的压力。关于入世有这么一句话最恰当不过的话“我国加入世贸组织，首先政府应当入世”，也就是说入世后我国现有的一些规范难以与国际接轨，转变职能将成为行政机关不得不面临的一个问题。入世后一个很快就摆在卫生行政管理者面前的一个问题是：医院产权多元化、医师身份多样化、医师资源流动化的问题，如何解决？
我国政府在入世一年报告中明确要求卫生行政机关转变职能，要求卫生行政机关在管理中“资格审查要严、定好制度、严格执法”，在严格执法中要求卫生行政机关“经济、法律、道德约束一块上”，对于道德的约束行政机关显然难以做到，此时行业组织的职能就显明非常重要。
　　根据国际惯例一个具有相同高等教育经历、高超专业技能，执业道德要求较高的专业群体应当实行行业自治，因为行业自治能降低政府管制成本，加强群体自律，更好地为公众服务。而要达到上述目的行业协会必须具有充分的合法性(强制和唯一)和惩戒性，并能在这一基础上做好服务协调、自律和发展工作。
目前我国《医师法》在医师协会的定位问题上没有规定医师强制加入职业组织的规定，这一点将会在入世后加大社会的管理成本，也对保护外资医疗机构的医师权益不利，尤其难以做到从道德上管理医师，因此《医师法》首先在这一点上有所作为，应当明确医师加入医师协会的强制性，有了充分的法律基础，则医师协会行业组织自律、协调、服务、发展的功能就会更好地体现。

行政还是民事？诉讼中的程序困惑

李鹏飞


现实生活中，社会纠纷中既有具体行政行为的作用力，也有民事行为的作用力。这样，当事人在救济自己的权利时，如果选择诉讼的方式，那么便会面临是提起行政诉讼还是民事诉讼的困惑。由于缺乏统一的法律规定，受理案件的法院在处理这类事情上也存在不同的认识，进而会做出不同的处理结果。法制国家的精神是，相同或者近似的纠纷应当有着相同或者近似的处理结果，这是法律统一性的必然要求。因此当事人基于此种情况下产生的困惑和法院的处理尺度不一致的情况，应当是现行立法所应关注的问题。
下面笔者举几个案例，来探讨一下这个问题。
案例一、甲居民因乙单位建造的房屋遮住了自己的采光而发生纠纷，甲要求乙方进行赔偿。乙方抗辩称其建筑的规划已经得到规划部门的审批，甲应当找规划部门解决或者起诉规划部门，故，不同意赔偿。
案例二 甲将自己的汽车出借给乙使用，后乙伪造虚假的甲表示同意该车可作抵押的声明，将该车抵押给第三人，现甲方要求第三人返还该车。
案例三某市房管部门就辖区内的某块土地向甲发放了房产证，后又就该块土地向乙发放了房产证，甲和乙均依据房管部门的房产证主张土地的使用权，故，发生争议。
案例四 某市某处房产，处于自然无登记状态。现有甲单位占有使用，乙单位认为该房产应当为其所有，故要求甲单位腾退房屋，发生纠纷，怎么办？
第一个案例中反映出的问题是，经有权机关的具体行政行为审批的民事行为对第三者造成侵害，第三者先提起行政诉讼否认其合法性后要求民事行为实施者承担侵权责任，还是直接依据法律提起民事诉讼要求侵权主体承担侵权责任。
第二个案例反映的问题是，甲是否有权直接提起民事诉讼否认登记的效力要求第三方返还车辆，还是必须先对登记部门提起行政诉讼，否定登记的效力进而要求第三方返还车辆
第三个案例反映的问题是，甲乙双方是直接要求法院来确认不动产的权属还是要求不动产登记机关现行确权，对确权行为不服后提起行政诉讼。
第四个案例反映的问题是，乙方能否直接向法院提起确权诉讼和侵权诉讼要求甲单位腾房，还是必须先要求房产机关对房屋进行确权，如对确权行为不服，进而提起行政诉讼。
这几个案例反映的问题均为，当事人在遇到上述纠纷时是提起民事诉讼是提起民事诉讼，还是有权选择。从上述几个案例所反映的问题出发，笔者将其归纳为两种不同类型的情况。
一， 民事行为经行政机关审批、登记后，该民事行为对第三方构成了权利侵害，受害者如何救济权利，案例一和案例二就反映了这个问题。针对这种问题，一种意见认为，第三人不能直接向法院提起诉讼，因为该民事行为的合法性已经行政行为的确认，其不在是单纯的民事行为，而具有行政行为的色彩。按照行政行为的公定力效力，行政行为非经行政机关和法院的诉讼程序审查，其效力自然合法。如当事人直接提起民事诉讼，法院如直接支持其要求认定对方民事行为的违法性，等于间接否认行政行为的效力，这违反了行政行为公定力的效力。因此，第三人应当先行提起行政诉讼，请求法院认定行政机关的审批、登记行为违法，然后再提起民事诉讼。或者在行政诉讼中附带提起要求行政机关违法审批的赔偿责任。笔者查到，内蒙古自治区人民法院内高法发（1995）1号《全区民事审判工作座谈会讨论审理房地产案件有关问题纪要》中的规定，即是该种意见的反映。该文件规定，因有关部门审批建筑执照不当，可能影响他人采光、通风引起的纠纷，由审批部门解决或提起行政诉讼，法院不作为民事案件受理。另一种意见认为，第三人有权直接提起民事侵权诉讼，要求民事行为实行者直接承担民事责任。笔者也同意这种意见。理由如下：首先，行政行为的公定力效力不是绝对的。传统的行政法理论赋予行政行为绝对的公定力，即法院不经相关主体提起，且经行政诉讼程序审理，不得否认行政行为的合法性。笔者认为，这一观点越来越值得质疑，在现实的司法实践中，其受到越来越大的挑战。人民法院在民事诉讼中否认法人人格的做法和相关司法解释中法院可抛开工商部门的虚假登记直接认定企业的性质的规定，均反映了行政行为的公定力效力不是绝对的。故，行政行为的公定力不是当事人不可以直接提起民事诉讼的依据。其次，民事行为的合法性经行政行为的审查，并不改变其自身的独立性。就案例一和案例二而言，造成侵害的直接原动力仍然为民事行为的本身，因为其在审批之前就是违法的。况且民事行为即使具有真正的合法性，也不能排除造成侵权的后果。因此，不能认为民事行为经过了合法审批就将民事行为自身的独立性淹没。这种独立性决定，民事行为的违法性不会因为行政行为的确认而绝对否认，一般来说，如果一个民事行为在审批前即为违法行为，那么这种违法行为将是绝对的，民事行为的主体应当独立承担违法或者侵权的责任。再次，从经济诉讼和效率的角度讲，也应当允许当事人直接提起民事诉讼。在案例一和案例二中，赋予当事人直接提起民事诉讼的权利，有利于节省诉讼资源，提高社会解决纠纷的效率。因为，要求当事人必须先行提起行政诉讼否认行政行为的不法性，然后再依据此行政诉讼提起民事诉讼要求第三人承担侵权责任，显然将付出极大的诉讼成本，而且将陷入民事行为实施者替行政部门承担责任逻辑中。即使，在行政诉讼中要求行政部门承担违法行政的赔偿责任，笔者认为也不可取，因为，国家赔偿是有限的，这种国家赔偿无法弥补权利人受到的实际侵害。因此，允许受害人直接对民事行为主体提起民事诉讼不仅符合经济诉讼的原则。，而且有利于当事人实际损失的救济。
综上，笔者认为，民事行为虽经行政行为审批和登记，但如给其他人造成损害，受害人可直接提起民事诉讼，不应限制受害人的此种权利。
二、民事权利经行政机关确认给一方或双方主体后，他人与被确权主体或者确权主体之间产生争议，如何解决？当事人对未定产权的物发生纠纷，如何解决？案例三和案例四反映的就是这个问题。关于这个问题，一种意见认为，当事人可直接向人民法院提起民事诉讼，由人民法院对争议权属进行确认，然后依据人民法院的审理结果要求行政机关对自己享有的权利进行登记。另一种意见认为，应当先由行政机关解决或者提起行政诉讼，然后依据行政诉讼的结果取得行政登记后，提起民事诉讼要求非权利主体停止侵害。
笔者认为，只有涉及以登记公示的所有权类型才涉及行政诉讼与民事诉讼哪个先那个后的问题。在我国的法律中，所有权公示的种类有两种方式，一种是占有公示，一种是登记公示。对于不动产和一些动产（如汽车），法律规定公示的方法为登记，权利人取得所有权需要登记公示确认。但笔者认为，即使这样，登记也不能成为取得所有权的依据，当事人所有权的取得不在于是否登记，而是具体的民事法律事实。如，当事人自己建筑了房屋，从建筑完成时起，其就对房屋享有所有权，不会认为其在未登记前不享有所有权。这也决定了房地产登记均为形式审查，其一般不对民事关系的真伪进行审查。鉴于这种登记的公示见证作用，笔者认为在这种物的所有权之争中，任何一方只要有证据表明自己是真正的所有权主体，即可直接提起民事诉讼要求排除另一方主体的权利主张，而无需考虑自己是否取得登记，即使另一方已经取得了登记证书。但是，有两种情况应当例外，一是法律规定，当事人的权属争端必须要求行政机关处理前置时，在未经行政处理和行政诉讼前，当事人不得提起民事诉讼。还有一种情况，就是如果登记是因为登记机关的失误造成的，当事人最好先通过行政诉讼解决。
（作者：北京市普华律师事务所 李鹏飞）