谈医疗侵权的举证责任

北京市华卫律师事务所 邓利强


最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。
本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，即规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法。
一、 医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。
二、 医疗侵权举证责任倒置对医方不公
一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：
其一，实行过错推定
在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。
其二，实行因果关系推定
适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。
这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。
本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！
举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
三、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
四、从医患关系看医疗举证责任
最后我想从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
　　（一）医患关系的正常的社会学基础
　　医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：
　　1、医方高门槛、高风险、高收入
　　2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分
　　3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）
　　4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）
　　5、理性的法律环境
　　6、优良的责任保险制度
　　7、正确的的舆论导向
上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素
（二）目前的状况
　　目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。2000年人人享有健康生活的目标初步实现。
　　但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。
化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
山东省青岛市人民政府


青岛市崂山旅游汽车客运管理暂行办法
青岛市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强崂山旅游汽车客运管理，保障游客和客运经营者的合法权益，维护旅游客运市场秩序，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内利用客运汽车运送游客到崂山风景名胜区游览观光的客运经营单位和个人（以下简称旅游客运经营者），必须遵守本办法。
前款规定以外的进入崂山风景名胜区的旅游汽车的营运管理，参照本办法执行。
旅游公交线路汽车客运管理不适用本办法。
第三条 青岛市和各县级市（区）交通行政主管部门按本办法的规定负责崂山旅游汽车的客运管理工作，具体工作由其所属的运输管理机关负责。
市和各县级市（区）的公安、工商行政、旅游、城市管理、规划、税务、物价及崂山风景区管理机构应按各自的职责协同交通行政主管部门做好旅游汽车营运有关管理工作。
第四条 崂山旅游客运经营者必须坚持“安全第一、文明服务”的经营方针，依法经营，保障游客的人身安全和财产安全。
第五条 游客的合法权益受法律保护，游客对损害其合法权益的旅游客运经营者，有权向交通、旅游等部门投拆。

第二章 开业停业管理
第六条 崂山旅游汽车年度运力投放额度计划由市交通行政主管部门会同旅游部门编制，由市运输管理机关组织实施。
第七条 申请从事崂山旅游汽车营运的单位和个人，必须符合交通部《道路旅客运输业户开业技术经济条件》的有关规定。
个人申请经营崂山旅游汽车营运业务的，必须和客运经营单位签订挂靠经营合同。
第八条 崂山旅游汽车驾驶人员应当具备下列条件：
（一）具有初中初中以上文件程度；
（二）具有正式驾驶员资格及四年以上驾驶资历；
（三）具有本市常住户口；
（四）无严重违法违章记录。
旅游汽车乘务人员应当具备前款（一）（三）（四）项规定备件。
第九条 崂山旅游客运经营者必须办理下列手续方可从事崂山旅游客运业务：
（一）单位持上级主管部门的证明文件、个人持街道办事处（乡镇）证明和身份证及挂靠经营合同向当地运输管理机关提出书面申请；对经审查符合要求的，报市运输管理机关审批；市运输管理机关进行审查后，对符合有关规定的，予以批准并发给道路运输经营许可证（以下简称经营
许可证）；
（二）持经营许可证可到工商行政、税务部门申领营业执照，办理税务登记，到保险部门办理保险手续。
（三）持上述证件到市运输管理机关按注册车辆数领取道路运输证，并报市旅游主管部门、崂山风景区管理机构等部门备案。
第十条 崂山旅游汽车营运实行年度审批制度，旅行社所属的旅游汽车实行年度审验制度，具体办法，由市交通行政主管部门规定。
第十一条 旅游客运经营者分立、合并等登记事项变更的，应当提前10日向当地运输管理机关申报，按规定到有关部门办理变更手续。
第十二条 旅游客运经营者因故暂停营运超过30日或在经营有效期内终止经营的，应当提前10日向当地运输管理机关申报；暂停营运的，应当按照规定将道路运输证、客运线路牌及未用客票交当地运输管理机关暂时封存，终止经营的，应当按规定缴销有关证件并办理有关手续。

第三章 营运管理
第十三条 崂山旅游汽车司乘人员应当按规定到当地运输管理机关办理服务资格证。
第十四条 参加营运的旅游车辆，除应当符合公安部门对机动车辆管理的规定外，还应当符合下列规定：
（一）保持整洁的车容车貌；
（二）在车辆前风挡玻璃右侧设置市运输管理机关统一制作的旅游线路标志牌（含旅游包车牌，下同），车内张贴（挂）收费价格表和旅游线路、服务时间标准及监督电话标签；
（三）车身两侧喷印经营者名称。
第十五条 旅游车辆司乘人员营运时，必须遵守下列规定：
（一）随车携带驾驶、行车、营运等证件，佩戴市运输管理机关统一制发的服务资格证；
（二）文明服务，着装符合要求；
（三）按规定的收费标准收费，并使用市运输管理机关统一印制的旅游定额客票；
（四）按规定的路线行驶并按规定站点停靠。
第十六条 禁止下列行为：
（一）转让、倒卖、伪造旅游客票或使用假票；
（二）转让、倒卖、涂改旅游线路标志牌和营运证件；
（三）无故拒载、中途甩客或超员运行；
（四）在市区流动揽客或擅自变动售票、发车地点；
（五）直接或变相多收费、乱民费或索取回扣；
（六）敲诈勒索游客、侮辱、殴打游客；
（七）擅自改变旅游路线，增加或减少旅游景点；
（八）欺行霸市、强拉强运；
（九）利用旅游客运车辆进行违法犯罪活动。
第十七条 旅游包车应当按营运包车有关规定办理旅游包车牌和包车路单、票据，与包车人商定路线和游览时间并签订协议，合理收费。旅行社所属旅游汽车按有关协议收费。
第十八条 旅游汽车在游览区的停留时间，应当符合市交通行政主管部门的有关规定。
第十九条 市交通行政主管部门应当会同公安、市政、城市管理、规划、旅游管理部门在市区设置旅游汽车发车站点，对旅游汽车实行定点发车。
第二十条 宾馆饭店代崂山旅游客运经营者组织客源的，可收取一定的代办手续费。代办手续费额由旅游汽车经营者与代办单位协商确定，但最高不得超过发售客票额的10％。
第二十一条 旅行社所属的旅游汽车，可按有关规定配备导游人员。运送崂山旅游零散游客的旅游车不配备导游人员，并不得向游客收取除旅游汽车定额客票外的其他费用。
第二十二条 单位利用自备车辆组织职工等到崂山游览，应当办理崂山旅游非营运凭证，具体办法由市交通行政主管部门规定。

第四章 监督与处罚
第二十三条 各级运输管理机关及有关部门对旅游客运经营者贯彻执行国家法律、法规和本办法的情况进行监督检查。监督检查人员执行检查任务时，应当出示检查证件。
各级运输管理机关应当设立专号游客投诉电话，及时处理游客投诉。对举报查证属实的，由受理机关按规定对投诉人（举报人）予以奖励。
第二十四条 未取得经营许可证、道路运输证营运的，由交通行政主管部门给予警告、没收非法所得，可以并处非法所得三倍以下或者5000元以下的罚款。
第二十五条 有下列行为之一的，由交通行政主管部门，给予警告，处以100元以上、1000元以下罚款，情节严重的，可扣留其营运证件：
（一）实际司乘人员与服务资格证不符的；
（二）营运中不按规定携（佩）带有关营运证件、悬挂线路标志牌的；
（三）未按规定喷印经营者名称标志的；
（四）未按规定张贴（挂）收费价格表、旅游线路、服务时间标准及监督电话标签的。
第二十六条 有下列行为之一的，由交通行政主管部门没收非法所得，可以处以非法所得3倍以下或500元以上5000元以下罚款，扣留、吊销其营运证件；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）转让、倒卖、伪造旅游客票，使用假票、废票的；
（二）转让、倒卖、伪造、涂改旅游线路牌和营运证件的。
第二十七条 违反规定的收费标准直接或者变相收费、乱收费的，由交通行政主管部门给予警告，处以500元以上1000元以下罚款，可扣留其营运证件。
第二十八条 有下列行为之一的，由交通行政主管部门给予警告，处以200元以上1000元以下罚款，情节严重的，可扣留其营运证件：
（一）中途无故更换车辆或者无故将游客移交他人运送的；
（二）不按核定的线路经营的；
（三）无故拒载、强拉强运或故意绕道行驶的；
（四）违反游览区停留时间规定的。
第二十九条 违反本办法第十六条（六）（七）项有关规定的，除由公安机关依法处理外，由交通行政主管部门处以500元以上、2000元以下罚款，扣留或吊销其营运证件，取消营运资格。
第三十条 旅游汽车司乘人员半年内违章经营受到处罚3次以上的，由交通行政主管部门收缴服务资格证，3年内不得从事客运业务；由个人经营的，同时吊销其营运证件。
第三十一条 本办法有关营运管理的行政处罚可由交通行政主管部门委托其所属的运输管理机关实施。其中有关营运证件的扣留吊销的处罚，由市运输管理机关实施。
第三十二条 当事人对行政管理机关做出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 行政管理工作人员滥用职权、以权谋私、徇私舞弊的，由其主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十四条 本办法具体执行中的问题，由市交通局负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。



1997年4月29日