齐齐哈尔市渔业管理细则

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齐齐哈尔市渔业管理细则

黑龙江省人大常委会


齐齐哈尔市渔业管理细则
黑龙江省人大常委会


(1992年4月28日黑龙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 渔业的行政监督管理
第三章 渔业水域的所有权和使用权
第四章 渔业许可证和渔船管理
第五章 养殖业
第六章 捕捞业
第七章 渔业资源的增殖和保护
第八章 奖励与惩罚
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护和合理利用渔业资源,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业生产发展,适应城乡人民生产生活需要,根据《中华人民共和国渔业法》以及国家和省的有关法律、法规,结合我市实际情况,制定本细则。
第二条 凡在本市行政区域内从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业活动,均适用本细则。
第三条 渔业生产贯彻以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重的方针。各级人民政府应把渔业生产纳入经济发展计划,采取有效措施,加强水域的统一规划和综合利用。鼓励、组织和开展渔业科学技术研究,推广、应用先进技术,提高渔业科学技术水平,促进渔业
生产发展。

第二章 渔业的行政监督管理
第四条 市人民政府渔业行政主管部门主管全市的渔业管理工作。
各县(区)渔业行政主管部门主管本县(区)行政区域内的渔业管理工作。
跨县(区)行政区域的渔业水域,由有关县(区)协商管理。
与毗邻省、自治区所辖市(县)共管的渔业水域,按国务院渔业行政主管部门的有关管理办法进行管理。
第五条 渔政监督管理机构的职责:
(一)宣传、贯彻国家和省、市有关渔业的法律、法规及政策。
(二)有计划地进行渔业资源调查和评估,对渔业资源状况以及与渔业有关的事项,向本级政府和上级渔业行政主管部门提出报告或建议。
(三)监督和检查渔业资源的开发、利用、管理、增殖和渔业水域生态环境、珍贵稀有水生动物、水生植物的保护。
(四)进行渔业登记,办理渔业许可证,收缴渔业资源增殖保护费。
(五)为渔船注册,对渔船进行各类性能检测,对船员进行培训、考核、收缴渔业船舶管理费和船舶检验费。
(六)维护渔业生产秩序,调处渔业纠纷,查处违反渔业法规的案件,办理奖惩事宜。
(七)承办其他有关渔政方面的工作。
第六条 渔政检查人员须取得省渔业行政主管部门核发的渔政人员检查证书方可执行公务。
第七条 渔政检查人员有权对各种渔业及渔业船舶的证件、船只、网具、捕捞方法、渔获物进行检查。协助工商管理部门对市场的水产品和渔具进行管理。
第八条 渔政检查人员执行公务时,应先向被检查者出示渔政检查证件。
第九条 渔业行政主管部门及所属的渔政监督管理机构,应当与公安、工商、环保、土地、交通、水利等部门相互协作,确保渔业法规的施行。
第十条 群众性护渔管理组织,应接受当地渔业行政主管部门的业务指导,依法开展护渔管理工作。

第三章 渔业水域的所有权和使用权
第十一条 渔业水域依法确认为国家或者集体所有。其中的水生动物、水生植物归国家或者集体所有,受法律保护。
第十二条 经批准使用国家或者集体水域的单位或者个人,只有使用权。在其使用期限内,水域中的水生动物、水生植物归该单位或者个人所有(国家另有规定的珍稀动物、植物除外)。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让国有水域。
养殖渔业水域的使用权,在其使用期限内,可按有关规定继承和有偿转让。
第十三条 凡是从事渔业生产的单位和个人,均须持乡(镇)、村证明向市、县(区)渔业行政主管部门提出书面申请。经市、县(区)渔业行政主管部门依法审核,按有关规定发放渔业许可证,确认渔业生产使用权。
第十四条 经市(县)人民政府确认的国营和集体养鱼单位对其经营范围内的水域、土地和水生动物、水生植物,有渔业管理使用权。在水域干涸期间,有权继续使用,任何单位和个人不得侵犯。
国家建设征(拨)用集体所有水域和已经确定给单位或者个人用于渔业生产的国有水域,按照《中华人民共和国土地管理法》、《黑龙江省土地管理实施条例》和《齐齐哈尔市土地管理实施细则》的有关规定办理。
第十五条 因水域的所有权或者使用权发生争议的,由当事人协商解决。协商不成的,由县级以上人民政府渔业行政主管部门处理。
渔业水域所有权、使用权争议的任何一方,都不得以任何理由破坏渔业资源、设施和渔业生产。

第四章 渔业许可证和渔船管理
第十六条 渔业许可证是渔业生产者依法使用渔业水域进行渔业活动的法律凭证。
渔业许可证分为养殖许可证和捕捞许可证两种。
第十七条 养殖许可证由市、县人民政府核发,捕捞许可证由市、县渔业行政主管部门核发。跨县的养殖许可证由市人民政府核发。捕捞许可证由市渔业行政主管部门核发。
有下列情况之一者,不得发放捕捞许可证。
(一)使用破坏渔业资源、被明令禁用的渔具或者捕捞方法的;
(二)未按有关规定办理审批手续制造、更新、改造及购置捕捞渔船的;
(三)未按有关规定领取渔业船舶证书、航行登记簿、职务船员证书等证件的;
(四)不具备航行和作业条件的。
第十八条 渔业许可证不准涂改,不得买卖、出租、冒名顶替或者以其他形式非法转让。
捕捞许可证每年进行年审,同时缴纳渔业资源增殖保护费。
捕捞许可证遗失的,应在一个月内持遗失证明到原发证机关申请补发。
第十九条 渔业许可证有效期:国营、集体养殖十年;定置、定所捕捞五年;游动捕捞和个人养鱼三年。
渔业许可证期满后继续经营时,须在期满前六个月内向原发证机关办理延期手续。逾期不办理延期手续的,原渔业许可证即行废止。
第二十条 渔业船舶证是渔业生产者依法从事渔业活动使用渔业船舶的凭证。
凡是制造、更新改造、购置从事渔业生产的船舶必须经市、县渔业行政主管部门的渔政、渔船监督管理机构检验(22马力以上机动船由省渔船监督管理机构检验)登记注册,领取渔业船舶证后,方可用于渔业生产。
第二十一条 外地在本市、县维修、建造、购置的渔业船舶,须经市、县渔业行政主管部门的渔政、渔船监督机构检验合格后,方可离港。
第二十二条 凡是从事渔业活动的船舶,必须具备安全生产和航行的设施及备品,遵守安全生产和安全航行的有关规定。
第二十三条 渔业船舶改作它用时,应当经其经营单位的上级主管部门批准,并向原发证机关申请办理船舶注销登记手续,交回渔业船舶证。
渔业船舶临时改作它用的,须向原发证机关提出申请,并持渔政、渔船监督管理机构签发的渔业船舶证,向交通部门申请办理运输许可证。

第五章 养殖业
第二十四条 各级渔业行政主管部门按照土地利用总体规划,对当地适于发展养殖业的荒芜水域、沼泽、盐碱地、旧河道等进行统一规划,经土地等有关部门审核后,报同级人民政府批准。
鼓励单位和个人进行跨行业、跨地区的开发利用渔业资源,并按本细则第十三条、第十七条的规定办理渔业许可证。
第二十五条 个人投资的开发性养殖渔业,前五年不交纳承包费。
国家扶持修建的乡、村渔场的渔业设施,每年由经营单位进行维修。
第二十六条 修建人工鱼池或者开发利用自然水面的单位和个人,须持有当地区、乡(镇)、村介绍信到市、县渔业行政主管部门申请,由渔业行政主管部门会同有关部门勘查、论证,下达鱼池工程建设(改造)设计书,并到市、县土地管理部门办理用地审批手续后,方可按设计书要
求进行施工。
第二十七条 领取养殖许可证的单位和个人,必须严格落实养殖措施,按省渔业行政主管部门制定的《养鱼技术操作规程》的规定,放足放好苗种。突发生不可抗拒的自然灾害,二年不放养苗种或者放养量低于省《养鱼技术操作规程》规定的放养量60%的,视为荒芜水域,由原核发
养殖许可证的机关责令限期利用和改进。逾期仍未利用和改进的,吊销其养殖许可证。
第二十八条 经大中型养殖水域经营单位同意,其他单位和个人可以在其养殖水域中进行网箱养鱼、围栏养鱼等科学实验和开发性生产。但双方须签订水域使用合同,报市、县渔业行政主管部门备案。
第二十九条 任何单位和个人不得将国家所有的水域中的动物、植物的自然产卵场、繁殖场、越冬场、索饵场、重要的洄游通道及行洪区、城防堤坝附近等划作养殖场所。

第六章 捕捞业
第三十条 凡是取得捕捞许可证的单位和个人,必须按其捕捞许可证所规定的时限、场所、作业类型、渔具数量进行作业生产,并遵守有关保护渔业资源的规定。
第三十一条 渔业生产者在进行捕捞作业时,必须携带捕捞许可证、渔业船舶证书、航行登记薄和职务船员证书等证件。
第三十二条 渔业生产者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第三十三条 对娱乐性游钓应当加强管理,防止破坏渔业资源和设施。严禁在养殖、梁子水域及禁渔区内进行游钓。

第七章 渔业资源的增殖和保护
第三十四条 禁止炸鱼、毒鱼、使用电力、鱼鹰捕鱼和敲■作业;禁止使用土梁子、密眼箔、须笼、鱼叉、鱼罩、大钩(快钩、滚钩)及严重损害渔业资源的渔具及捕捞方法。
第三十五条 严禁制造、出售及使用不符合规定的网具。
捕捞自然经济鱼类的各种网具的网眼,闭拢后的长度(不含网结)不得小于十厘米。
捕捞自然小型成熟鱼的各种网具的网眼,闭拢后的长度(不含网结)应在二点六厘米至四厘米之间。
花篮子(圈网)网眼对角线长不得小于六厘米。
梁子淌囤眼高不得小于七厘米,宽不得小于四厘米。■囤眼为六边形的,对角线长不得小于七厘米。
梁子在箔口深处必须设的大眼箔,其长度不得少于二米,高与其他箔同,其箔眼与淌囤眼同。
冰槽子眼与淌囤眼同。
第三十六条 在禁渔期和禁渔区内,禁止捕捞作业。
自然水域禁渔期为每年的五月二十五日至七月十日。按本细则第二十七条规定视为荒芜的养殖水域的禁渔期与自然水域相同。养鱼单位的大中型水面禁渔期不得少于二十天(具体时间由养鱼单位规定,报市、县渔业行政主管部门备案)。
常年禁渔区为公路桥和铁路桥水域,从桥梁中心线起至上、下游各五百米。江段常年禁渔区由市渔业行政主管部门确定公布。禁渔区上、下游起止点均设禁渔区标桩。因科学研究等特殊原因,需要在禁渔区、禁渔期采捕鱼类的单位,须将采捕的目的、时间、方法、数量报市、县渔业行
政主管部门,经其审核同意并报请省渔业行政主管部门批准后,方可按批准的水域、时间、采捕方法和限额捕捞。
第三十七条 在禁渔期内,养殖鱼类可以上市销售和贩运,但必须持在县(区)以上渔业行政主管部门签发的销售证明或养殖单位二日内的售鱼发货票。自产自销的,须持养殖许可证。
第三十八条 本市主要自然水生动物的保护对象和最低起捕标准:
(一)鱼类
草鱼、鲢鱼、鳙鱼、青鱼、翘嘴红■鱼、哲罗鱼、细鳞鱼、狗鱼。最低起捕标准:体长三十三厘米。
鲤鱼、鳜鱼、三角鲂鱼、乌苏里白鲑鱼。最低起捕标准:体长二十五厘米。
长春鳊鱼、蒙古红■鱼、红鳍■鱼、唇■鱼、细鳞斜颌鲴鱼。最低起捕标准:体长十九厘米。
鲫鱼、花■鱼、雅罗鱼。最低起捕标准:体长十五厘米。
鱼的体长系指从吻端至尾柄末端。
(二)其他水生动物
甲鱼,最低起捕标准:十六点五厘米(以背甲最长部分计算)。甲鱼卵不准采捕。
蚌类,最低起捕标准:十三点二厘米(以蚌壳最长部分计算)。
第三十九条 捕捞到的低于起捕标准的甲鱼、蚌,不得损伤,必须立即放回水中。捕捞到的其他幼鱼以每网次(箔以每水次)重量计算,不得超过5%,超过部分必须放回水中。
水产品市场经营地产自然鱼者,不得收购和销售超过5%的幼鱼。
第四十条 在捕捞水域,张网的上网和下网距离不得少于五百米;明水拉网(包括铁脚子网、兜网)的每个网滩不得超过四趟网;淌网(三层、单层淌网)的三华里趟子不得超过六趟网。
第四十一条 自然水域水位影响鱼类产卵时,渔业生产单位应组织渔民投放人工鱼巢,辅助鱼类产卵。江河水位回落及稻田排水时,市、县(区)渔业行政主管部门应当组织力量,对搁浅或者不能越冬水域里的经济幼鱼,采取疏通渠道、放流或者移养等措施,及时营救。确实不能营救
放流或者移养的,须经所在市、县渔业行政主管部门批准后组织捕捞。
第四十二条 修建水利工程影响鱼类洄游时,应当建设相应的过鱼设施。
修建梁子工程时,不得影响江河泄洪。
任何单位和个人从养鱼水域中抽水、放水时,应当事先取得养鱼单位同意并须设置有效的拦鱼投施,不得损害鱼类资源。遇到特大自然灾害时,应当按市、县(区)人民政府抢险救灾措施执行。
第四十三条 禁止围湖造田,禁止在养鱼和梁子水域边界范围内开荒、种地及建设有碍渔业生产的设施。
养鱼水域、梁子堤坝外要有必要的护堤地。需要划拨或者征用土地时,按照《中华人民共和国土地管理法》、《黑龙江省土地管理实施条例》和《齐齐哈尔市土地管理实施细则》的有关规定办理。
第四十四条 排污单位必须执行《环境保护法》、《水污染防治法》,向渔业水域排放污水、污物时,必须符合《渔业水质标准》。
农田施用化学农药后,向渔业水域排放污水时,应待药力消失后进行。施用和盛放化学农药的器具,不准在渔业水域涮洗。
沤麻应当在非渔业水域或者指定的水域中进行。
第四十五条 市、县渔业行政主管部门负责对渔业水域污染情况进行监测,并定期向省渔业环境监测部门及省渔业行政主管部门报告监测情况。因污染造成渔业损失的,由市、县渔业行政主管部门协同环境保护部门调查处理。
第四十六条 养殖鱼类越冬水域的冰面禁止滑冰、走车,在越冬水域五百米内,严禁进行爆破作业。确需进行爆破及在明水期进行水下爆破、勘探、施工作业的,须报请市、县渔业行政主管部门批准,并按市、县渔业行政主管部门提出的保护要求施工。因爆破、勘探、施工作业造成渔
业资源损失的,由施工单位负责赔偿。

第八章 奖励与惩罚
第四十七条 凡在管理、增殖和保护渔业资源,发展渔业生产,进行渔业科学研究等方面具备下列条件之一的单位和个人,由市、县(区)人民政府或者各级渔业行政主管部门给予表彰或奖励。
(一)积极宣传并模范执行渔业法律、法规,为发展水产事业做出贡献的;
(二)保护与恢复产卵场、育肥场、越冬场、洄游通道取得显著成绩的;
(三)为保护和营救经济幼鱼做出显著贡献的;
(四)积极改进渔具、捕捞方法,为合理捕捞做出显著贡献的;
(五)保护渔业水域环境,维护生态平衡取得显著成绩的;
(六)在保护与增殖渔业资源的科学研究中取得显著成绩的;
(七)爱护国家和集体财产,敢于向破坏渔业资源的不法行为作斗争,表现突出的。
第四十八条 违反本细则第十二条、第十四条、第十五条第二款、第四十二条、第四十三条规定,所发生的一切侵权行为必须立即停止,并拆除一切障碍物,恢复渔业资源和渔业设施原状,按照当地市场价格赔偿经济损失。违反本细则第十二条、第十四条的,并对单位负责人和直接责
任者,各处五十元至二百元罚款,违反本细则第十五条第二款的,并处一千元以下罚款。情节严重的,依照《刑法》第一百五十六条的规定,追究刑事责任。
第四十九条 违反本细则第十八条规定,涂改、出卖、出租或者以其他形式非法转让捕捞许可证的,没收违法所得,吊销捕捞许可证,可以并处一百元至一千元罚款。
第五十条 违反本细则有关捕捞作业管理规定必须予以处罚的,按下列规定执行:
(一)未按本细则规定取得捕捞许可证和具有捕捞许可证而未经年审擅自进行捕捞的,视其情节轻重,可以没收渔获物、渔具、渔船,可以并处罚款:非机动渔船五十元至一百五十元;机动渔船一百元至五百元。
未携带捕捞许可证作业的,处五十元至一百元罚款。
(二)违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、渔具数量的规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,可以并处罚款:非机动渔船二十五元至五十元;机动渔船五十元至一百元。情节严重的,可以没收渔具、吊销捕捞许可证。
(三)使用小于规定的最小网具尺寸的网具进行捕捞的,没收渔获物、渔具,并处五十元至一千元罚款。
(四)违反第三十九条规定,超过规定比重在五十公斤以内的,每公斤罚款二元;超过五十公斤的,每超过一公斤罚款四元;超过一百公斤的,每超过一公斤罚款八元。
收购、出售超过规定比重的,追缴违法所得,对单位负责人和直接责任者各处十元至一百元罚款。
第五十一条 违反本细则第二十条、第二十一条、第二十二条规定的,罚款五十元至一百元。
第五十二条 违反本细则第三十六条规定的,没收渔获物、渔具及违法所得,吊销捕捞渔业许可证;违反本细则第三十四条规定的,除同第三十六条处罚外,没收渔船;并按下列规定处以罚款;(一)炸鱼、毒鱼的,违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的,非机动船处以五十元至
二千元罚款;机动渔船处以一千五百元至四千元罚款;本年度内重犯的,加重处罚。(二)禁止使用电力、鱼鹰捕鱼或者敲■作业,违者处一百元至一千元罚款。(三)使用土梁子、密眼箔、大钩捕鱼的,处三十元至五百元罚款。(四)使用其他严重损害渔业资源的渔具及捕捞方法的,处
十元至一百元罚款。
情节严重的,依照《刑法》第一百二十九条规定追究刑事责任。
第五十三条 违反本细则第三十五条的规定,所制造、出售的不符合规定的渔具一律没收。
第五十四条 违反本细则第三十七条规定的,没收渔获物及违法所得。
第五十五条 违反本细则第四十四条、第四十六条规定造成的渔业损失,按当地市场价格赔偿,违反本细则第四十四条的,可以对直接责任者并处十元至二百元罚款。
第五十六条 偷捕、抢夺他人养殖水产品的,破坏他人养殖水体、养殖设施的,由市、县渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构责令赔偿损失,并处一千元以下罚款。数额较大、情节严重的,依照《刑法》第一百五十一条或者第一百五十六条的规定,追究个人或者单位直接责
任人员的刑事责任。
第五十七条 本细则规定的行政处罚,由市县渔业行政主管部门或其所属的渔政、渔船监督管理机构执行。进行处罚时,要开具黑龙江省统一罚没凭证。罚没款及罚没的渔获物、渔具、渔船的变价款,全额上交同级财政。
第五十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级行政主管机关申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定通知书之日起三十日内,直接向
当地人民法院起诉。逾期不申请复议或者不起诉又不执行处罚决定的,可以由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十九条 有下列行为之一的,责令赔偿被害人的一切损失,并由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(一)打击和报复揭发、检举人的。
(二)偷窃、哄抢或者毁坏渔具、渔船、渔获物的。
(三)拒绝、阻碍、殴打渔政检查人员依法执行公务的。
第六十条 渔政检查人员玩忽职守、徇私枉法的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第六十一条 本细则具体应用中的问题由齐齐哈尔市水产局负责解释。
第六十二条 本细则自公布之日起施行。



1992年4月28日
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  【摘要】随着城市建设的快速推进,我国大量城中村和城市郊区的集体土地纳入征收范围。按照我国现有法律制度规定,征收集体土地的同时,该土地之上的房屋也一并纳入征收范围。征收集体土地上的房屋,应当予以补偿。我国现有集体土地上房屋征收补偿制度存在缺乏统一补偿标准、补偿偏低、补偿程序混乱、补偿主体不统一等缺陷,有待进一步完善。我国应当对集体土地上房屋征收补偿制度进行统一立法,确定补偿标准,规范补偿程序,完善征收补偿制度,保障集体土地上房屋征收补偿依法、有序进行,维护集体土地上房屋所有权人的合法权益。
  【关键词】集体土地 房屋 征收 补偿 分析
   
  我国集体土地房屋征收补偿制度无论在补偿标准,还是在补偿程序方面存在诸多缺陷。当前,我国正在加快城市国有土地上房屋征收补偿制度的立法进程,也应当顺势启动集体土地上房屋征收补偿制度的立法,全面完善我国房屋征收补偿制度。
  一、从一个案例说起
  北京市房山区窦店镇某村村民建设的房屋于二??九年划入拆迁范围,该房屋占用的集体土地征收为国有土地。北京市房山区土地行政主管部门没有支付土地补偿,房屋拆迁许可证载明的拆迁人也没有支付土地补偿。在该村民的一再要求下,最终,其所在的村委会与其签订了一份补偿协议,支付了一定的区位补偿费。该村民始终无法明白,明明是政府征收其所在村的集体土地,征收其建设的集体土地上的房屋,为何自己没有从政府那里拿到土地补偿款;明明是拆迁人按照拆迁许可证拆除自己建设的房屋,为何该拆迁人也未支付任何相应的土地补偿,而由村委会出面支付区位补偿费。最终,该村民委托吕国华律师向法院提起了诉讼,要求相关单位支付土地补偿款。这个案例是我国当前集体土地上房屋征收补偿中的典型案例。我国没有关于集体土地上房屋征收标准和程序的统一立法。迄今为止,我国有关集体土地上房屋征收补偿均由各地作出具体规定。上面提及的案例中的征收补偿标准和程序也是将北京市人民政府制定的地方政府规章——《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》作为补偿基本依据。我国缺乏对集体土地上房屋征收补偿制度的统一立法,一些地方“各自为政”,实践中集体土地上房屋征收补偿引发了不少亟待解决的问题。
  二、当前集体土地上房屋征收补偿制度失范分析
  《中华人民共和国土地管理法》将集体土地上的房屋一并纳入地上附着物的范围,但对征收集体土地上房屋补偿标准和程序没有进行明确规定,而只是笼统规定集体土地上房屋征收补偿标准由各省、自治区和直辖市制定。事实上,除北京等少数发达地区制定了诸如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》等地方政府规章或地方性法规之外,我国其它绝大部分省份迄今尚未对征收集体土地上房屋补偿标准作出规定。在我国相当大的区域内,征收集体土地上房屋仍然依靠行政命令,而非法律程序,房屋补偿仍具有极大的随意性。大量失地农民的合法权益被非法侵害,导致因征收引发的群体性事件频频见诸报端,集体土地上房屋征收案件占上访案件的比重居高不下。一些地方政府为了减少征收成本,制定的补偿标准明显偏低,不但无法维持失地农民的基本生活水平,也无法保障其长远生计。①一些地方政府为了提高征收的效率,忽视群众的程序权益,征收报批之前,不进行公告,也不进行听证,不组织专家进行论证,导致征收程序失范,激化了征收双方的矛盾。②现有法律对补偿时间没有作出明确规定,有的地方先补偿,后征收;有的地方先征收,后补偿,导致补偿程序因地而异,极其混乱。另外,我国现有集体土地上房屋征收制度还存在征收补偿主体混乱不清的严重情形。根据现有土地管理法律、法规的规定,政府是集体土地上房屋征收制度的唯一主体,根据“谁用地,谁安置”的原则,政府应当向被征收土地的农民支付土地补偿。但是政府征收集体土地涉及房屋拆迁的,往往许可其它单位为拆迁人,由拆迁人作为补偿的义务主体。一些地方征地过程中,拆迁人将动员拆迁的任务交给村委会组织动员,实践中又经常发生村委会和村民签订补偿协议进而向村民支付土地补偿的情形。③总之,我国现有集体土地上房屋征收补偿制度存在补偿标准和补偿主体不统一、缺乏具体补偿程序等多种缺陷,有待于进一步更正和完善。
  三、未来集体土地上房屋征收补偿制度立法建议
  《城市国有土地上房屋征收补偿条例》征求意见稿出台后,城市国有土地上房屋征收补偿制度立法化进程加速。令人遗憾的是,我国集体土地上房屋征收补偿制度仍未纳入国家立法进程。随着城市化建设的加速,越来越多的集体土地将被征收为国有土地,集体土地上房屋征收补偿制度攸关众多被征收人的切身利益,攸关我国土地征收制度的发展和完善,攸关我国经济的健康发展和社会的和谐稳定。④我国应当对集体土地上房屋征收补偿制度进行统一立法,为此,笔者提出以下几点建议。首先,制定统一的补偿标准。我国国土面积大,各地经济发展情况不同,制定统一的补偿标准不能体现在具体补偿数额的统一上,而应当结合当地房地产市场价格进行。征收集体土地上房屋补偿,应当不低于当地周边商品房的市场交易价格。其次,规范补偿程序。为了规避集体土地上房屋征收之后原居住人无房可住的情形发生,应当由政府支付相应的补偿之后,再组织实施具体的房屋拆除活动。最后,由政府作为征收补偿义务主体。将政府作为唯一的征收补偿义务主体,征收集体土地上房屋的行为由政府作出,征收集体上房屋的补偿也应当由政府依法支付。笔者认为,未来立法中兼顾这三个方面,既可以保障我国集体土地上房屋征收活动顺利进行,又可以切实维护被征收人的切身利益。
  四、结语
  我国城市的进一步发展,势必导致更多的集体土地征收为国有土地,集体土地上房屋征收补偿关系千家万户的利益。为了遏制地方政府违法用地、追求政绩的冲动,为了我国经济的健康、稳定发展,为了维护被征收人的切身利益和社会的和谐稳定,我国应当在推动城市国有土地上房屋征收补偿制度立法的同时,尽快启动集体土地上房屋征收补偿制度的立法进程。正视我国现有征收集体土地上房屋补偿制度存在的补偿标准和补偿主体不统一、补偿偏低、补偿程序不规范的问题,有助于在未来集体土地房屋征收补偿制度立法中矫枉过正。吕国华律师长期从事不动产征收法律服务,在实践中偶有所思,偶有所得,抛砖引玉,希冀拙文对推动我国集体土地房屋征收补偿制度建设有所裨益。
   
  注释:
  ①参见程洁:《土地征用纠纷的司法审查权》,载《法学研究》2004年第2期。
  ②参见陈云霞、张利国、史晓娟:《论征收集体土地房屋拆迁法律问题》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2006年09期。
  ③参见杨世建:《公民参与是解决城市房屋征收补偿问题的关键》,载《山东科技大学学报(社会科学版)》 2010年02期。
  ④参见孙佑海:《与城市房屋征收拆迁补偿制度的变革》,载《中州学刊》2008年第2期。
  【作者简介】吕国华,北京专职律师,山东人,毕业于北京大学,法律硕士,长期定向从事集体土地上房屋征收和国有土地上房屋征收等不动产征收相关法律服务,联系电话:13811168718。

是否存在着一个中国人权保护模式?回答是肯定的。什么是中国人权保护模式?我们可以通过研究回答该问题。重要的是,中国人权模式的未来应向何处发展?这才是讨论中国人权模式的意义所在。本文试就这些问题作一探讨。

一、问题的提出

时下,大量有关中国模式的讨论见诸于学界。所谓“模式”(Pattern)是指解决某一类问题的方法论,把该方法总结归纳到理论高度就是模式,模式有指导、榜样和示范作用。目前,对中国模式的理解大多持称颂、榜样式的观点,但是,在中国模式后面存在着诸如环境破坏、贫富悬殊,城市被拆迁户自焚、官员腐败等严峻问题,因此,对此种中国模式的概括多有争议。此外,讨论中国模式多局限于经济领域,不涉及政治、司法体制,不讨论人权模式,[1]多有缺憾。
从一定程度上说,对人权模式的讨论易于中国模式的讨论。中国模式讨论难以达成共识的原因是无标准可循,因为中国模式要达到的目标既宏大,且模糊,即通常所说的小康社会、“和谐社会”。人权模式所要达到的目标清晰明确,这就是《世界人权宣言》所申明的目标和理想,具体而言就是那些中国政府已加入、签署国际人权公约,是国内各种人权保护的法规和公共政策。
2009年底,中国人权研究会罗豪才会长概括了中国人权模式,他认为:“我们逐步形成了一种契合中国‘和合’文化传统、符合建设和谐社会现实、能够最大限度满足公众需要的人权保障‘中国模式’”。他将“中国模式”概括为“一二三四”:一是以人为本的科学发展;二是人权法治着力理顺私人之间、政府与私人之间的关系;三是坚持各类人权相互依赖、不可分割;四是统筹兼顾主权与人权、国际与国内、人权与社会、理论与实践四个方面的关系。[2]应该说罗会长的概括客观地反映出中国人权模式的现状,但若将其概括放到世界人权发展的大背景下,我们发现它与国际人权发展的路径有所不同。本文通过对世界人权发展历程的考察,希望在罗会长提出的模式基础上,对中国人权模式作更深入的理解,并对中国人权模式的未来发展提出建议。

二、一段漫长的历史——从人权观念到人权宪政保护

从历史与逻辑的轨迹看,第一代人权——公民权利和政治权利——从观念到思想理论体系,再从理论到宣言并内化为国人权宪政保护,以及在国际层面上通过国际人权公约,使观念变成为现实,经历五个多世纪。这漫长的500多年主要是在欧洲和基督文化占主导的地区和国家传播,亚非国家高举民族自决权的大旗是在一战之后,人权观念的普及比欧洲晚了近400年。
起初的人权观念以自然法为法理基础,针对的是封建专制,倡议的是公民权利和政治权利。从“文艺复兴”人文主义诗人但丁(1265—1321)等强调个人主义开始,到美国制宪政治思想家潘恩(1743—1826)等将人权保护思想植入到美国宪法,有关公民权利和政治权利的人权思想观念的形成漫长而曲折。资产阶级思想家们是向封建专制、独裁诉求的不是发展权,也不是民族的独立,因为当时欧洲资本主义的兴起和海外市场的开拓与掠夺给欧洲列强带来了巨大的财富,因此,最初的人权是要求人生而平等,要求拥有财产权和自由权利,要求选举和限制封建贵族王朝政权的政治权利。后来,这些观念变成了宣言和法律,成为国家意志,即1215年的英国《大宪章》(Magna Charta)中所规定的国民享有人身自由,1776年美国的《独立宣言》和1789年的法国《人权宣言》,这些宣言和宪章后来都成为立宪国家宪法的核心思想,到了1919年德国《魏玛宪法》,在其第一章到第三章中所详细规定的德国公民权把资产阶级人权宪政保护推向高潮。
其次,人人享有公民和政治权利是一个不断扩展、进步和完善的过程。最先是有钱的白种男人(man)享有平等、自由公民权利和选举权,女人、穷人和移民不在此列,有色人更没有资格享有人权,如同古希腊城邦里具有选举权的是贵族和平民,奴隶没有选举权。人权观念中的这些缺陷和漏洞显而易见,所以有些资产阶级人权思想家看到黑奴悲惨命运的时候羞愧不已。与此同时,黑人、女人和穷人也拿起了人权武器。首先是欧洲的劳工拿起人权武器——1919年国际劳工组织(International Labor Organization,ILO)成立,劳工们要求促进充分就业和提高生活水平;要求改善劳动条件、扩大社会保障。20世纪民权运动(Civil Rights Movement)在北美风起云涌,黑人们拿起白人的“人权”武器,要求自己被作为人看待。2009年,当奥巴马当上美国总统后,“民权运动”暂时画上了一个惊人的句号。人权发展史表明,如果用过去资产阶级人权观念和实践的缺陷作为忽视和拒绝实现公民和政治权利的口实,这有背于马克思的历史唯物主义。
第三,世界大部分国家的人权保护模式是由宪政、国际人权公约在国内的实施和事后救济三部分构成,其中宪政保护是核心。宪政是人权保护的肇始和根本,即如法国《人权宣言》第16条所言之:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”从1788年到1948年,世界上82%的国家制定了宪法,[3]二战结束后,绝大部分独立的民族国家也是同样采用了宪政,非宪政的国家几乎寥寥无几,即便是二战中犯下滔天罪行的日本也在1945年的《日本国宪法》第11条中写到:“国民享受一切基本人权不得受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权,作为不可侵犯的永久权利,现在和将来均赋予国民。”[4]纵观世界各国的国内人权保护,宪政与公民权利和政治权利保护几乎是同义反复,宪政即法治,法治即人权保护,即便是无成文宪法的英国,都明确规定了游行结社、示威表达和迁移自由,都将议会制、多党制的分权制衡的原理渗透到宪法之中。
最后,国际人权法在各国人权保护中有领衔和导向作用。在国际人权法与国内法的关系上,虽然世界各国对国际法在本国适用上不尽相同,但国际人权法在一国的适用程度越高,其国内人权保护机制就越完善,这也是制定、签署和批准国际人权公约的意义所在。此外,加入到区域性人权机制中也表明了自己国家的人权保护程度达到与该区域相一致的水平,如欧洲人权公约是土耳其加入欧盟的门槛,相比之下,亚洲迄今为止没有一个区域性的人权公约,各国人权保护的水平和内容参差不齐。

三、人权纷争——三代人权之间的矛盾

通常把人权发展分为两个时期:以自然法为基础、强调公民权利和政治权利为核心的自由权本位时期;以注重生存权,强调集体权利和发展权的生存权为本位的时期。两个时期虽有先后之分,但交叉重叠。在世界交往的日益频繁,人权作为各国内部事务的一项重要内容后,本应是丰富人权内容的集体权和发展权(第三代)却导致了人权的纷争,这种纷争既有客观的历史、文化和经济原因,更主要是有人为因素。具体而言,原因有三:
第一,公民权利、政治权利与生存权和发展权,难分轻重。惨绝人寰的第二次世界大战使得世界各国深感人权保护的重要性,因而《世界人权宣言》以绝对多数票顺利通过。但是,当宣言法制化的时候,前苏联等东欧国家要求制定一部与强调个人权利的《公民权利和政治权利国际公约》并行、强调集体权利的公约——《经济、社会和文化权利国际公约》,本来是丰富人权的标准的经济、社会和文化权利,却与公民权利和政治权利对峙起来。虽然1966年联大“明确呼吁所有国家将这两个公约看做一个整体,同时予以签署和批准。”[5]而在两代人权争论不休之时,1975年非洲人又提出了发展权是一种人权。
坚持第一代人权者认为,传统的人权不包括经济权利,因为经济权利不易测量和保护,难以在宪法和法律中加入规定,因为导致经济落后的原因很复杂。的确,象1997年的亚洲金融风暴,“热钱”几乎一夜之间使泰国经济倒退了几十年,泰国民众可向谁提起自己的人权诉求?坚持第一代人权者还认为,有人借发展经济权利借口拒绝第一代人权。坚持第二、三代人权者认为,经济上的贫困是导致公民权利和政治权利受损的重要原因,与此同时,在极其饥饿的时候面包比自由重要——没有经济上的富足,奢谈公民和政治权利?因此,经济权利和发展权应优先。上述争执都有道理。
事实上,三代人权之间呈现出一种复杂的关系,如同鸡与蛋,互为因果,难分先后,亦如鸡鸭,无直接关联。可以找到大量公民权利、政治权利与发展权等集体权利存在着正相关的例子,如富裕的北欧国家三代人权皆有,也可以找到负相关的证据,如贫穷的非洲国家和地区,公民享有公民和政治权利的程度亦低;另外,有些依靠石油致富的国家,物质极大丰富,但政治上高度集权,公民享有自由的程度不高,无规律可循,于是乎,公民权利与政治权利更主要是一种社会价值,一种制度选择,一个国家和政府的目标。
第二,政治和经济制度上的差异导致三代人权冲突。第一代人权通常是通过宪政得以实现,宪政意味着民主、法治和人权保护,与民主相连的是议会制、多党制、选举制,党派和议会竞争意味着结社、表达自由、罢工、游行示威为常态。这些权利基本上是第一代人权所规定的内容。
后两代人权的强调者往往是那些经济落后的发展中国家。由于西方殖民掠夺,以及当西方进入到工业社会后,它们大都还处于农业社会。物质匮乏、民族矛盾不断、社会和政局不稳以及外国势力的干扰是这些国家所普遍面临的问题,因此,这些国家更强调秩序而非自由,强调政府的权威,在政治制度上选择中央集权制,在经济上强调政府对市场的干预。有的国家选择了公有制和计划经济,在国际经济事务中力争对自己有利的发展权。由于经济发展成为了这些国家的首要任务,因此,人权保护只是国家生活的一部分,是手段而非目的,集体权利高于公民权利和政治权利。还有一些极端的例子,如30年前反对南非白人种族统治,倡导公民权利和政治权利的纳尔逊·曼德拉被作为反政府者长期关押。
第三,历史、文化和时间上的差异。从法理和社会思想观念上看,宪政后面有着深刻的历史文化背景,“沿着‘立宪主义→自由主义→个人主义’这种关系脉络不断追溯上去,我们才可以捕捉到传统立宪主义的价值内涵,而这种价值内涵实际上蕴涵着一种鲜明的价值倾向,”[6]这种价值就是自由主义和个人主义,它们可以“被称为一种方法,一个政党,一种统治艺术,一种国家组织形式,”[7]在欧美源远流长。但是,在非欧美国家,自由主义和个人主义水土不服,上世纪70年代以马来西亚总统马哈蒂尔为首的亚洲人权相对主义者,强调人权标准的相对论或多元化,虽然亚洲相对主义被掩埋在一片声讨中,但差异依然存在,因为历史无法改变,而文化发展相对缓慢。虽然自由主义者高喊“不自由毋宁死”,而认为生苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》,不到50年时间,至于1975年才开始出现的发展权,尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体,在相当多的情况下是不可调和的,唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候(实际上,传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说),国家主权的目的是保护个体的权利的时候,如此一段时间的冲刷和洗礼,三代人权之间才不存在大的分歧。
或许时间可以消弭三代人权之间的矛盾,但重要的是权利主体需要改变。第二代人权从1918年苏俄的《被剥削劳动人民权利宣言》到1966年联合国通过的《经济、社会、文化权利国际公约》,不到50年时间,至于1975年才开始出现的发展权,尚停留在宣言阶段。强调以集体为主的经济权利和国家为主体的发展权与强调个体的公民权利和政治权利是一对矛盾体,在相当多的情况下是不可调和的,唯有当人权的主体从集体、国家转向个人的时候(实际上,传统的自然法为基础的人权就不存在以集体和国家作为主体之说),国家主权的目的是保护个体的权利的时候,如此一段时间的冲刷和洗礼,三代人权之间才不存在大的分歧。
总结归纳当代人权发展轨迹,有几个基本的原则和规律可循:公民权利和政治权利需要宪政保护,或者,宪政与公民权利和政治权利的实现是同义反复。人权的发展轨迹是从公民权利和政治权利向经济、社会和文化权利扩展,经济权利和发展权与公民权利、政治权利的实现不存在直接的因果关系,但后两类权利的获得有助于公民权利和政治权利的实现。1993年维也纳世界人权大会认为:“固然,民族特性和地域特征的意义,以及不同的历史、文化和宗教背景都必须考虑,但是不论国家的政治、经济和文化制度如何,都有义务促进和保护所有人权和基本自由”。[8]只强调三代人权的差异性而忽视同一性,甚至把二者对立起来,以差异性替代或否定同一性,这是一种不全面的人权观念和保护模式。

四、在路上——目前的中国人权模式

中国人权模式还在形成过程中,我们没有设立专门国家层面的人权法院,也没有一部汇集各种人权保护法规的人权法,更为重要的是,我国的宪政人权保护还停留在宣言阶段,即如徐显明先生所言的:“在学理上把人权体系分为列举的人权和推定的人权两大类时,纲领性人权代表着推定的一个方面,这个方面缺乏,就是结构性欠缺。这一点,中国先后四部宪法均未能给予注意。”[9]
中国人权模式尚在建设发展中,因而,以下叙述的只是近30年来中国人权发展道路上的探索与实践。从文字表述上可以将目前中国人权模式的特点概括为:“注重国际关系中的人权斗争,主要通过行政手段实施人权保护,注重人权的实用性,人权话语的传播给弱者带来了道德关怀与同情”。以下将通过对影响中国人权模式的四个主要因素的阐释,希望有助于对目前中国人权模式特点的理解。
第一,国际关系中的人权斗争对中国人权模式的影响。虽然上世纪30年代在中国出现了有关人权观念的讨论,但60年后早已被遗忘,到了20世纪80年代,“在中国,人权作为政治概念是舶来品,因外力而促生”,[10]因而,20世纪90年代的人权模式带有浓厚的国际人权斗争痕迹。外界压力来自美国和一些欧洲国家,1978年大赦国际报告中首次提到了中国人权状况,1980年美国政府把中国“最惠国待遇”与人权问题联系在一起,认为“人权是中美关系的基石”,并在其年度世界各国人权状况报告中攻击中国政府;还有,自1990到1997年西方国家在联合国人权会议上发起的批评中国人权状况议案。在这些报告中同时还污蔑中国西藏人权状况,支持藏独和疆独。境外对中国人权的干预直接威胁到中国国家安全,因此,面对西方国家咄咄逼人之势,中国政府谨慎且被动地审视着人权问题,“人权”二字与西方对中国内政的干预联系在一起。1998年,美国打着人权高于主权的旗号,公然轰炸中国驻前南斯拉夫大使馆。直至今天,国际人权领域里的斗争仍在进行。
第二,利用行政手段实施人权保护。在我国,由于大政府、强政府的历史惯性,人权保护主要通过狭义上的政府行政手段,通过政府的公共政策进行,这一特点与我国实行人民代表大会制有关。中国共产党的领导和人民代表大会制是历史的选择,与中国的改革开放要求相适应,党的领导和人代会与西方议会制在结构和制度有重大的差别,前者强调权力集中,效率高,但法治不够完善;后者强调分权、实行人权法治、宪政保护,但有时行政效率低下。体制和制度上的原因要求我国的人权保护模式既有司法保护,同时还需要政府公共政策制定方面充分考虑到人权保障,甚至以政府行政手段保护为主。如解决大量上访问题的是政府而不是法院;社会保障制度的建立和民工拖欠工资问题,主要是通过政府民政和社会保障部门来解决。再有,2010年的《国家人权行动计划(2009━2010年)》的联席会议机制牵头单位是国务院新闻办公室和外交部,而不是最高人民法院,虽然在成员中包括最高人民法院和检察院,同时,还包括了国家发改委、民政部、人力资源和社会保障部等53家单位。该行动计划要求“各级政府以及政府各部门将依照‘各司其职、分工负责’的原则,将本行动计划纳入本地区和本部门的工作职责积极认真地予以落实。”[11]显然,非司法部门在人权保障中充当着主角。
第三,注重人权的实用性。改革开放以来,地方政府的工作目标是以经济建设为中心,强调发展是硬道理,近年来又特别强调“维稳”,人权模式也就围绕着经济和“维稳”而进行。如一些地方政府通过城市拆迁、扩建增加财政收入,拉动内需,由此而造成的被拆迁户个人财产被侵占、被拆迁户自焚的惨案。当维护社会稳定作为压倒一切的目标时,任何权利诉求必须让位于维稳,人权保护被一些地方政府置于极为次要、从属的地方。只有当诸如山西令人发指的“黑砖窑”事件激起广大民众的强烈愤慨时,地方政府才不得已出面加以打击。
虽然人权保护未被列入政府的首要工作,但在扶贫、抗震救灾、以及一些公共危机事件的处理上,人被置于突出的地位,如汶川、玉树地震,舟曲泥石流自然灾害发生后,政府不惜动用一切力量抢救灾民。再有,改革开放以来中国政府的扶贫工作取得了举世瞩目的成就,这也是最大的人权保护。2003年,党的十六届中全会提出了“以人为本”思想,十六届四中全会提出了建设社会主义和谐社会的新概念,人被置于发展的核心地位。“和谐社会”理论表达了中国人对美好社会的追求。讲和谐意味着重谦让、调解,少诉讼,而免于酷刑的权利、自由表达的权利等难以通过谦让和调解的方式解决,这种对抗性的矛盾只能诉诸于法律。或许正因为如此,把诉讼、得到司法公正审判作为一种人权与中国传统不相一致,人权的普世性在2008年再一次受到挑战。如果人权保护不是目的而是手段,那么,人权模式在整个社会生活中则会被有选择性的利用,这就是为什么一些地方政府要求司法为经济建设保驾护航,为招商引资提供便利的原因。
第四,人权话语渐渐融入中国社会,人权观念正在从生存本位向自由本位发展,在此过程中,弱势群体借人权话语得到极大的关怀。30年来人权观念的普及以及改革过程中出现的社会矛盾,正在塑造着中国人权模式,这种力量与其说是自发的,勿如说是被迫的,政府对这些来自社会的力量予以积极的回应。自下而上的人权观念与经济体制有密切的关系。改革开放后,中国社会在两个方面发生了巨大的变化:一是地方政府有了很大的独立性和权威性,二是个人养老保障被置于市场中,这两方面的变化对人权模式提出了巨大的挑战,当市场加害与个人,当政府与市场结合在一起的时候,大量城管殴打小贩、民工工资被拖欠、拐卖妇女儿童、令人发指的黑砖窑里老板等事件层出不穷。有鉴于此,全社会对这些侵犯人权事件往往是群起而攻之,通过网络使这些事件得以解决。千百万的网友发出维权的呼声表明意识形态对人权的争论带来了人权观念的广泛传播,这种权利意识的觉醒,这是中国人权模式建立的坚实基础。

五、未来中国人权模式的建设与发展

中国历史上的每一次改革都是人在推动,且从政治领域入手,因此,未来中国人权模式的建立和完善路径是先有了政治体制改革,才有司法功能的变化,宪政人权保护才有可能。中国不需要特殊论和例外论。李步云先生将人权分为应有人权、法定人权和实有人权三种形态,[12]2003年人权入宪标志着“国家尊重和保护人权”已作为治国大法,但尚未实施的违宪审查制度使得宪法对人权的保障还停留在应有人权阶段,与法定人权还有相当大的距离,而实有人权却是按照中国社会的自身逻辑发展,即通过列举性、有选择性地实施人权保护,如把免于贫困作为一种人权,选择扶贫以改善人权,但对造成城乡不平等的政策性因素不做大的、根本性改变,治标不治本的扶贫终难消除贫困。未来中国人权模式的建立与完善应从如下几方面考虑:
首先,将《世界人权宣言》作为中国人权模式的大纲,使其精神贯穿于人权模式始终,在人权模式具体内容上与中国政府批准的国际人权公约相一致。虽然《世界人权宣言》的制定者充分考虑了各国历史、文化和经济发展状况的差异,但一个纲领性的文件不可能面面俱到,《世界人权宣言》只是给各国一个远大理想和目标,因此,强调中国国情不是忽视或拒绝国际人权标准的理由,相反,充分认识到实现国际人权标准的困难,各级政府和国民力求克服之。更不能以一种权利反对和压制另一种权利。以中国目前的社会发展状况,中国人权人权模式的建立应从观念开始,在承认人权的普世性基础上,充分考虑到自由权与生存权同等重要,即人权的普世性与特殊性构成了人权的两方面,但普世性为主。为此,未来中国人权模式的发展应从讲究人权的实用性到承认人权的不可剥夺和让与性转变,从行政人权保护向司法人权保护转变。
其次,仍致力于保护与生存本位的权利。在与生存为本位的权利中,社会福利权利是当今中国社会迫切需要建立和改善的权利,政府也很乐意在生存权方面有所作为。目前,中国经济总量跃居世界第二,2009年人均GDP接近3700美元,但与此同时,按照2009年3月新确定的1196元贫困标准,我国现有绝对贫困人口4007万人。如果采用世界银行的估算,以2005年中国的人民币与美元购买力为评价数据和1 天1 美元的贫困标准,中国贫困人口为1.135 亿人,按消费计算则为2.104 亿人。[13]上述贫困实际上是制度性的贫困,城乡二元制使城乡居民收入差距比达到3.3倍,行业之间的最高与最低收入相差15倍左右,上市国企高管与一线职工的收入差距在18倍左右,国有企业高管与社会平均工资相差128倍。巨大的经济成就与大量的贫困人口,发展和维护公民的社会福利权利尤为重要。社会权利通常包括三部分:以工作权为中心而产生的特定权利,如工作权、同工同酬权、休息权等;以生活保障为中心的权利如最低生活保障权、医疗卫生健康权、住房权;以文化权利为中心衍生出来的文化生活权、教育权、享有文化设施权等。发展这些权利,将使“中国的人权发展模式应该是权利和义务并重,应努力改善重义务,轻权利的发展模式。”[14]从而使民众切实体会到人权保障对他们的关怀,感觉到政府的温暖和作为。
第三,从生存本位向自由本位过度,渐渐把人权模式从政府积极作为领域扩展到政府消极不作为方面。如果说前述的社会权利是政府应承担的责任,是自上而下给予民众的权利,那么,以参政权为代表的自由权则是公民争取得来的权利。依据自然法理论,自由权与生俱来,不可让与和剥夺。这些参政权主要是指那些维护自身利益的权利,包括表达权、结社权、公正审判权、生命权、免于酷刑和奴役的权利、迁徒自由权,以及选举和罢免地方政府官员的权利等,这些权利对中国人权模式的建立至关重要,如罗纳德所言:“我提议,作为平等的人受到对待的权利必须被当作自由主义平等概念的根本要素,而且在这些特殊环境中坚持的平等对待的权利愈有限,由于某些原因,它愈是来自更根本的权利。”[15]
参政权的获得很大程度上得益于政府的消极不作为,而消极不作为是要求政府依法行政。由于中国法治的不完善,人权司法保护的能力非常有限,通过行政手段保护人权的效率有时高于司法保护,但是,这更削弱了司法的威信。重行政轻司法一直是中国人权保护模式迈不过、但必须要过的一道槛。
最后,在目前行政权力极为强大、司法难以独立的情况下,应充分考虑人权司法(宪政)保护的难度。这些困难主要有两方面:一是中国缺乏与自由主义有关的思想文化度基础;二是处于社会转型期的中国有很多不确定因素。[16]公民权利的思想基础是自由主义和个人主义,它们与中国传统上的“修身、齐家、治国平天下”无我境界有很大的出入,因此,从上世纪30年代的胡适到90年代的刘军宁,自由主义、个人主义在中国难以落地生根,虽当代年轻人的自我意识和独立性在增强,但是,缺乏法治状态下的个人主义往往是个人私欲泛滥。在体制方面,对自由权利的诉求与市场经济的发达程度有关,市场越发达,政府可以管理和需要管理的范围就越小,因而,由个体组成的市民社会能够保护自身权利的可能性就越大,且越为迫切,这些权利就是表达权、结束权等权利。目前的中国所实行的是政府主导下的不完全市场经济,政府与公民社会的成长发育构成了一个彼消此长的互动关系,因此,以自由为本位的权利何时以及如何获得,取决于当一个市场的成熟程度和一个公民社会的出现。当政府可以轻车熟路般管理这个社会的时候,当中国政府正式批准《公民权利和政治权利国际公约》之时,[17]实施主体将从政府转向司法部门,此时,以自由为本位的人权模式的建立,宪政、法治人权保护似水到渠成,如期而至。