四川省企业职工生育保险试行办法
四川省劳动厅
四川省企业职工生育保险试行办法
（川劳险[1997]11号）
各市、地、州劳动(人事劳动)局，各市、州总工会，省总工会地区办事处，省产业(局)工会：
为了维护企业女职工的合法权益，保障女职工在生育期间的待遇，均衡企业间生育保险费用的负担，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》及劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》的规定，结合我省实际，制定本试行办法。
1997年6月23日
第一条本办法适用于四川省行政区域内的国有企业、城镇集体企业、股份制企业、联菅企业、私菅企业、外商投资企业和与之形成劳动关系的劳动者(以下简称企业和职工)。
第二条生育保险按属地原则组织。生育保险费用实行社会统筹。生育保险业务工作由各级劳动部门所属的社会保险机构经办和管理。
第三条建立职工生育保险基金。生育保险基金按照"以支定收，收支基本平衡"的原则筹集。企业按照全部职工工资总额的一定比例，按日或按季向社会保险机构缴纳生育保险费。企业具体缴费比例由同级财政、劳动部门确定，并根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的1%。
企业缴纳的生育保险费，在企业管理费中列支。职工个人不缴纳生育保险费。
第四条企业缴纳的生育保险基金，按规定建立生育保险基金专户，专款专用。银行应按照城乡居民个人储蓄同期存款利率计息，所得利息转入生育保险基金。
第五条社会保险机构可从生育保险基佥中列支管理费用作经办生育保险业务的必要开支。管理费标准，由劳动部门根据实际情况提出，经同级财政部门核定。生育保险基金及管理费不计征税、费。
第六条生育保险基金的筹集和使用，实行财务预、决算制度，社会保险机构应做好生育保险基金的财务管理，接受同级财政、审计、工会等部门的监督。
第七条女职工符合《四川省计划生育条例》规定生育(含具有准生证流产的)，并所在单位按规定缴纳生育保险费的，由生育保险基金支付规定的生育保险待遇。女职工违反计划生育规定的，不享受生育保险待遇。
第八条生育保险基金支付项目为：产假期间的生育津贴，（原产假期间工资)、生育的检查费、接生费、手术费、治疗费、住院费和药费。生育保险基金支付的标准可按上述项目平均费用由各地进行确定，以当地职工平均工资的若干个月的标准支付。属于难产、多胞胎的可适当增加支付标准。
女职工生育超出规定的医疗服务费和药费(含自费药品和营养药品的药费)由职工个人负担。
第九条女职工生育按规定享受的生育保险待遇，由单位提出生育保险待遇申请，凭女职工生育子女的准生证、出生证等有关证明，到社会保险机构办理领取生育保险待遇费用的手续，社会保险机构从生育保险基金中予以支付。企业按规定支付或报销女职工应享受的生育保险待遇。男职工配偶属非城镇人口或城镇无业人员，符合生育规定的，社会保险机构按规定的生育保险费用的50%支付一次性生育补助基金，企业按上述办法办理领取手续。
第十条企业为职工缴纳的生育保险费，是用于女职工生育保险的专项基金，任何部门、单位和个人不得截留、侵占和挪用。对贪污、挪用生育保险基金的直接责任者或有关人员，由有关部门根椐情节轻重，给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第十一条企业必须按期足额缴纳生育保险费，对逾期不缴纳的，应补缴所欠金额及利息，并按日加收2‰的滞纳金，滞纳金转入生育保险基金。
第十二条企业实行租赁、承包或发生兼并、转让的情况时，继续经营者必须按照生育保险规定，承担职工的生育保险费用，缴纳生育保险基金。
第十三条企业破产时，应按照《中华人民共和国企业破产法》有关规定，渍偿所欠的生育保险费用。破产企业的怀孕女职工如在本企业破产之日起280天内生育，其生育保险待遇，由社会保险局按规定标准直接支付给本人。
第十四条女职工生育应享受的产假和其他待遇，由企业按《四川省计划生育条例》、《四川省女职工劳动保护实施细则》等有关规定办理。
第十五条女职工生育期间依法享受的生育保险待遇合法权益受到侵犯时，可向当地劳动行政部门提出申诉，依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第十六条各地根据本试行办法，制定具体办法组织实施。
第十七条本试行办法由省劳动厅负责解释。
挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富
辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师
前言：
本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件，从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决（原告最终胜诉），该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决，对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中，因案件尚未审结，不便发表。现鉴于案件已审结，故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务，故文中对于案件的具体情况不便祥述，仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述，供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。
一、挂靠施工法律关系的界定
挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
对于挂靠施工这种法律现象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工，该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值：
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定： 下列行为属挂靠行为：
（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定： 具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系
在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：
（1）、发包方
（2）、被挂靠人（出借资质证书一方）
（3）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，
（1）、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
（2）、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）
（3）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。
3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别
因司法解释规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），所以在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。
（1） 挂靠施工与企业内部承包的区别
因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式出现，而对于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复），所以在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。（2）、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
（2） 挂靠人与项目经理的区别
1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定：项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定：项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》（以下简称“项目经理培训合格证”）或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定：项目经理是岗位职务，在承担工程式建设时，必须具有国家授予的项目经理资质，其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定：已取得项目经理资质证书的，各企业应给予相应的企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。