河南省人大常委会


郑州市市政工程设施管理条例（修正）
河南省人大常委会


（1990年12月28日河南省郑州市第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1991年6月20日河南省第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准 根据1997年3月13日河南省郑州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过19
97年7月25日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准的《关于修改〈郑州市市政工程设施管理条例〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为加强市政工程设施管理，使其充分发挥效益，更好地为城市生产、生活服务，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称市政工程设施是指下列设施：
（一）城市道路设施，包括城市道路规划红线范围内的车行道、人行道、路肩、路坡、路边沟、街头空地和广场、公共停车场等设施及其附属构筑物；
（二）城市桥涵设施，包括河道桥梁、涵洞、立体交叉桥、过街人行桥、地下人行通道及其附属构筑物；
（三）城市排水设施，包括公用的排水管道、明沟、暗渠、进水井、检查井、排水泵站、污水处理设施及其附属建筑物、构筑物；
（四）城市防洪设施，包括河道、泄洪道、明渠、堤岸、河坝、闸门以及堤防安全保护范围内的附属设施；
（五）城市道路照明设施，包括公共道路、广场、桥涵、河道、公共绿地等处的路灯及其附属设施。
第三条 本市市辖各区范围内市政工程设施的管理，适用本条例。
第四条 市市政行政主管部门主管本市市政工程设施的管理工作。
市市政工程管理机构负责市政工程设施的管理和养护、维修。
其他有关部门应在各自的职权范围内，做好与市政工程设施管理有关的工作。
第五条 市政工程设施建设应当服从城市总体规划，合理布局，配套建设。
第六条 市政工程设施管理工作应当贯彻统一管理、加强养护、积极改善、逐步提高的方针，保持市政工程设施处于完好状态和正常运转。

第二章 城市道路设施管理
第七条 市市政工程管理机构应当加强城市道路的养护维修，保持路面平整、设施完好，提高通行能力和服务水平。
第八条 新建、扩建、翻修城市道路应当与城市各种设施建设统筹安排，坚持先地下后地上的原则。市市政行政主管部门负责协调。
第九条 禁止在铺装路面上焚烧物品、拌和、存放砂浆、石灰、混凝土，擅自移动、掘动道路设施及其他损害道路设施的行为。
第十条 履带式、铁轮式车辆和超过道路限定荷载的机动车需要在铺装路面上行驶的，应当经市市政工程管理机构同意，按公安交通管理部门限定的时间、路线通行。
第十一条 因特殊需要临时占用城市道路，应当经市市政工程管理机构和公安交通管理部门批准。
严格控制占用城市道路作为商品交易市场和停车场，确需占用城市道路作为商品交易市场和停车场的，应经市市政行政主管部门审核同意，报市人民政府批准后，予以公告，设置统一标志。未经市人民政府批准占用城市道路作为商品交易市场或停车场的，市市政行政主管部门应当责令
限期清退，恢复城市道路功能。
临时占用城市道路经批准后，应当按规定向市市政工程管理机构缴纳道路占用费。经批准占用城市道路设置的商品交易市场、停车场，由管理单位缴纳道路占用费。收取的道路占用费按市政维护建设管理，用于城市道路设施的养护维修。
第十二条 下列范围批准临时占用须严格控制：
（一）车行道；
（二）主、次干道的人行道和其他宽度不足三米的人行道；
（三）广场、主次干道交叉口和铁路道口周围各五十米范围内；
（四）公交车站周围十米范围内；
（五）消防栓、测量标志、进水井、检查井、路灯线杆以及闸阀设施周围三米范围内。
第十三条 因建筑施工临时占用道路的单位或者个人，应当在施工现场按规定设置围挡，工程完工后及时拆除清理。
第十四条 掘动城市道路实行计划管理。
已列入计划的掘动工程，掘动单位应当持城市规划管理部门核发的建设工程规划许可证，经市市政工程管理机构同意，报公安交通管理部门批准，并按规定向市市政工程管理机构缴纳掘动修复费，方可在限定期限内掘动。
第十五条 地下设施出现突发故障需要掘动道路进行抢修的，掘动单位应当在开挖抢修的同时，报市市政工程管理机构和公安交通管理部门，并在三日内办理道路掘动手续，在限定时间内抢修完毕。
第十六条 新建和翻建后的城市道路，五年内严格控制掘动。因特殊情况确需掘动的，须经市人民政府批准，并向掘动单位加收一至五倍掘动修复费。
第十七条 每年十一月中旬至第二年三月中旬和法定节日、全市性重大活动的前十五日、后五日内，不准掘动道路。
第十八条 掘动道路施工应当遵守下列规定：
（一）能采取顶管过路的采取顶管施工；
（二）动工前报市市政工程管理机构验线，竣工后报市市政工程管理机构验收；
（三）在限定的时间内施工和完工；
（四）施工现场设置安全标志和防护设施；
（五）在指定的地点弃土、堆放材料；
（六）在不能断行的路段设置临时通行设施；
（七）施工中遇到管线冲突时，与有关部门协商一致后再行施工；
（八）分层夯实回填土，不得混入垃圾、泥浆及其他杂物；
（九）施工结束后，及时清运所积存垃圾、余土、废旧料、多余材料等。
第十九条 掘动道路施工结束后，市市政工程管理机构应当及时组织修复路面。

第三章 城市桥涵设施管理
第二十条 市市政工程管理机构应当经常观测、检查城市桥涵的内部结构变化情况，随时记录，积累资料，防止意外事故发生，保证桥涵安全。
第二十一条 市市政工程管理机构应在桥涵设置限载、限高、限速标志。
机动车辆通过桥涵，应当遵守标志牌的规定。超过桥梁限定荷载的，应当经市市政工程管理机构同意，采取安全防范措施后，按公安交通管理部门限定的时间和速度通过。
第二十二条 禁止擅自在城市桥涵设施上挖孔打眼、装管布线、装置有碍桥涵正常使用的设施。借用桥涵架设各种管线及附属设施的，应当经市市政工程管理机构同意，报城市规划管理部门批准。
第二十三条 禁止在城市桥涵设施及保护范围内修建影响桥涵功能与安全的建筑物、构筑物及从事爆破、挖坑取土等有碍桥涵安全的作业。

第四章 城市排水设施管理
第二十四条 市市政工程管理机构应当维护城市排水设施的完好，保持管渠畅通和设施的正常运行。
第二十五条 在城市排水设施及依照国家有关规定确定的保护范围内禁止下列行为：
（一）破坏、堵塞或者擅自移动、占压排水设施；
（二）排放腐蚀性物质、剧毒物质、易燃、易爆性物质和有害气体；
（三）倾倒垃圾、粪便、废渣、施工废料和排放灰浆及其他杂物；
（四）种植农作物或者挖坑取土；
（五）修建影响排水设施功能发挥和安全的建筑物、构筑物。
第二十六条 建设工程施工时，应当采取措施，保护城市排水设施不受损坏。
拟建地下管线可能影响已建成的排水设施的，按照后建让先建、压力管让无压管的原则，由建设单位与市市政工程管理机构会商，达成一致意见后，报城市规划管理部门批准。
禁止其他地下管线穿通排水管道、检查井和雨水井。
第二十七条 建设工程施工确需迁建、改建城市排水设施的，迁建或改建方案应报经市市政工程管理机构批准。迁建或改建工程完工，经市市政工程管理机构验收合格后，方可拆除原有城市排水设施。
迁建、改建城市排水设施所需费用，由建设单位承担。
第二十八条 排放生产、生活污水和雨水的户管需要连接城市排水设施的，应报市市政工程管理机构批准。
第二十九条 排水用户应当按照市政排水设施技术要求修建户管。未经市市政工程管理机构批准，不得加压排放，不得将污水管道与雨水管道相接。
第三十条 管道排水用户排放污水的水质应当符合城市排水管道排放水质标准，超过排放标准的，排水用户应当征得市市政工程管理机构同意，并定期向市市政工程管理机构报送水质化验资料。
第三十一条 市市政工程管理机构应当定期检测排水用户排放的污水水质，建立污水水质档案。
第三十二条 因突发事件排放、泄露有毒有害污水的排水用户，应当立即采取有效措施，制止或者减少危害，并报有关部门调查处理，同时报市市政工程管理机构。
第三十三条 城市排水设施发生故障或者遇到险情需要断水抢修时，市市政工程管理机构应当通知用户。排水用户应当采取措施，配合抢修。
第三十四条 向城市排水设施内排放污水的用户，应当按规定向市市政工程管理机构缴纳排水设施使用费。排水设施使用费用于排水设施的养护维修。

第五章 城市防洪设施管理
第三十五条 市市政工程管理机构应当做好城市防洪河道的清障、清淤和防洪设施的检查、维修工作，保证河道流水畅通和防洪设施完好。
第三十六条 禁止向河道内倾倒垃圾、废渣，禁止擅自在河道内设栏筑坝，禁止漂洗有毒有害物品和冲洗砂石物料。向河道内排放污水应遵守水污染防治法的有关规定。
第三十七条 在河道堤防安全保护区内，禁止挖坑取土、开荒种地、擅自堆放物料、违法施工和建筑等有碍河堤安全和功能的行为。
第三十八条 因特殊情况需要占用、挖掘河道、堤岸的，应当报经市市政工程管理机构批准，并按有关规定办理手续。

第三十九条 河道及其保护区内的防洪设施、公用设施及其他构筑物，不得擅自拆卸、移动和损坏。
第四十条 在河道堤岸上存放的抢险防讯物资，禁止擅自动用、转让和损坏。
第四十一条 全市所有单位和个人均有参加防洪抢险的义务。
沿河单位和居民应当协助有关部门维护好城市防洪设施。

第六章 城市道路照明设施管理
第四十二条 市市政工程管理机构应当加强城市道路照明设施的养护维修，及时组织排除故障，确保城市道路照明设施正常发挥功能。
供电部门应当保证城市道路照明设施正常供电。
第四十三条 禁止损坏、擅自拆卸城市道路照明设施，禁止在路灯杆周围三米以内挖坑取土、堆放物料、违法建筑及从事其他有碍道路照明设施安全的行为。
第四十四条 禁止擅自接用路灯电源线路和占用路灯线杆。确需接用路灯电源线路或者占用路灯线杆的，应当报供电部门和市市政工程管理机构批准。
第四十五条 拟建悬空线路与已建的路灯专用线路交叉跨越时，应当按有关规定保持安全距离。确需升降路灯专用线路、动迁路灯线杆及其他设施的，应当报规划管理部门、市市政工程管理机构和供电部门批准。
第四十六条 单位自筹资金架设公用路灯线路，应报供电部门和市市政工程管理机构批准。建成后，由城市路灯专用电源供电，市市政工程管理机构负责管理。
第四十七条 因自然灾害或其他事故造成路灯设施损坏的，市市政工程管理机构应当及时组织抢修，恢复照明，有关单位或个人应当予以协助。需要分清责任的，在故障排除后由市市工程管理机构会同有关部门调查处理。

第七章 管理与监督
第四十八条 市市政工程管理机构应当履行下列义务：
（一）宣传、贯彻市政工程设施管理的法律、法规、规章；
（二）组织养护维修市政工程设施并使其发挥正常功能；
（三）及时组织排除市政工程设施故障；
（四）保护单位和公民使用市政工程设施的合法权益；
（五）提供有关市政工程设施方面的咨询服务。
第四十九条 市市政工程管理机构行使下列职权：
（一）依照本条例规定管理市政工程设施；
（二）检查市政工程设施的使用情况；
（三）依照本条例规定查处违法行为；
（四）参与制定市政工程设施建设的专业规划和新建、扩建、改建计划；
（五）对使用市政工程设施发生的争议进行协调、处理；
（六）在建工程严重影响市政工程设施发挥正常功能的，责成建设单位采取补救措施；
（七）参与市政工程设施设计图纸的审查；
（八）参与市政工程设施和涉及市政工程设施的工程的监督检查和竣工验收；
（九）参与处理涉及市政工程设施的突发性事故。
第五十条 市政工程管理人员执行检查公务时，应当向被检查者出示检查证件，被检查者应当主动配合，如实提供情况。
第五十一条 任何单位和个人对违反本条例的行为有检举、揭发的权利。对检举、揭发有功者，市市政行政主管部门应当给予表彰、奖励。
对检举、揭发的违法行为，市市政工程行政主管部门或有关部门应当及时依法查处。
第五十二条 市政工程管理人员应当秉公执法，不得徇私舞弊、收受贿赂，不得玩忽职守、滥用职权。

第八章 法律责任
第五十三条 对违反本条例的行为，市市政行政主管部门视其情节轻重可以单处或者并处下列处罚：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）没收违法所得、没收非法财物；
（四）暂扣或者吊销市市政行政主管部门颁发的许可证。
违反本条例的行为，法律、行政法规有规定的，由有关部门依照法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十四条 本条例第五十三条规定的罚款，按照下列规定执行：
（一）违反本条例第九条规定的，每平方米处以三十元以上一百元以下罚款，总额不得超过二万元；
（二）违反本条例第十八条第（二）、（四）、（八）项规定的，处以五百元以上二千元以下罚款；
（三）违反本条例第二十二条、第二十三条规定，妨碍桥涵正常使用的，处以三百元以上一千元以下罚款；危害桥涵安全的，处以五千元以上二万元以下罚款；
（四）违反本条例第二十五条第（一）、（二）、（五）项、第二十六条第三款、第二十九条、第三十八条规定的，处以一千元以上一万元以下罚款；
（五）违反本条例第二十五条第（三）、（四）项、第二十八条、第三十六条规定的，处以五百元以上二千元以下罚款；

（六）违反本条例第三十七条、第三十九条、第四十条规定，影响城市防洪设施功能的，处以二千元以上一万元以下罚款；
（七）违反本条例第四十三条、第四十四条规定的，处以三百元以上一千元以下罚款。
第五十五条 违反本条例规定，造成市政工程设施损坏的或者影响市政工程设施养护维修施工作业的，除给予行政处罚或其他处罚外，还应当负责修复或者赔偿。
未经市市政工程管理机构同意和公安部门批准，擅自占用或掘动道路的，按二倍至三倍征收道路占用费或者掘动修复费。

第五十六条 在市政工程设施管理范围内的违法建筑物、构筑物在限期内不自行拆除的，市市政行政主管部门可以强行拆除；擅自堆放物资影响市政工程设施运行和养护，在限期内不清运的，市市政行政主管部门可以强行运出；对正在实施损坏市政工程设施的行为，拒不执行市市政行
政主管部门责令停止的决定时，市市政行政主管部门可以暂扣、查封继续从事违法行为的工具、机具。
强行拆除、强行运出所需费用由责任人承担。
第五十七条 因市市政工程管理机构的责任，造成公民、法人或者其他组织人身或者财产损失的，市市政工程管理机构应负责赔偿；对直接责任人或者负责人可给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十八条 公民、法人或者其他组织不服市政行政主管部门所作的具体行政行为的，可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。
对逾期不申请复议，不起诉又拒不执行处理决定的，由作出处理决定的市市政行政主管部门申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第五十九条 本市各建制镇、工矿区、风景名胜区范围内的市政工程设施管理工作，可参照本条例执行。
第六十条 本条例实施细则由市人民政府制定。
第六十一条 本条例执行中的具体应用问题，由市人民政府负责解释。
第六十二条 本条例自公布之日起施行。

附：郑州市人民代表大会常务委员会关于修改《郑州市市政工程设施管理条例》的决定

（1997年3月13日河南省郑州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月25日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准 1997年9月1日起施行）

决定
郑州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规规定，结合本市实际，决定对《郑州市市政工程设施管理条例》作如下修改：
一、第四条第一款修改为：“市市政行政主管部门主管本市市政工程设施的管理工作。”
第二款修改为：“市市政工程管理机构负责市政工程设施的管理和养护、维修。”
删去第三款。
二、第十一条第一款修改为：“因特殊情况需要临时占用城市道路，应当经市市政工程管理机构和公安交通管理部门批准。”
增加一款作为第二款：“严格控制占用城市道路作为商品交易市场和停车场，确需占用城市道路作为商品交易市场和停车场的，应经市市政行政主管部门审核同意，报市人民政府批准后，予以公告，设置统一标志。未经市人民政府批准占用城市道路作为商品交易市场或停车场的，市市
政行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
三、第五十三条第一款修改为：“对违反本条例的行为，市市政行政主管部门视其情节轻重可以单处或者并处下列处罚：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）暂扣或吊销市市政行政主管部门颁发的许可证。”
四、第五十四条第一款修改为：“本条例第五十三条规定的罚款，按照下列标准执行：
“（一）违反本条例第九条规定的，每平方米处以三十元以上一百元以下罚款，总额不超过二万元；
（二）违反本条例第十八条第（二）、（四）、（八）项规定的，处以五百元以上二千元以下罚款；
（三）违反本条例第二十二条、第二十三条规定，妨碍桥涵正常使用的，处以三百元以上一千元以下罚款；危害桥涵安全的，处以五千元以上二万元以下罚款；
（四）违反本条例第二十五条第（一）、（二）、（五）项、第二十六条第三款、第二十九条、第三十八条规定的，处以一千元以上一万元以下罚款；
（五）违反本条例第二十五条第（三）、（四）项、第二十八条、第三十六条规定的，处以五百元以上二千元以下罚款；
（六）违反本条例第三十七条、第三十九条、第四十条规定，影响城市防洪功能的，处以二千元以上一万元以下罚款；
（七）违反本条例第四十三条、第四十四条规定的，处以三百元以上一千元以下罚款。”
五、第五十六条修改为：“在市政工程设施管理范围内的违法建筑物、构筑物在限期内不自行拆除的，市市政行政主管部门可以强行拆除；擅自堆放物资影响市政工程设施运行和养护，在限期内不清运的，市市政行政主管部门可以强行运出；对正在实施损坏市政工程设施的行为，拒不
执行市市政行政主管部门责令停止的决定时，市市政行政主管部门可以暂扣、查封继续从事违法行为的工具、机具。
“强行拆除、强行运出所需费用由责任人承担。”
六、第五十八条修改为：“公民、法人或者其他组织不服市市政行政主管部门所作的具体行政行为的，可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。”
“对逾期不申请复议，不起诉又拒不执行处理决定的，由作出处理决定的市市政行政主管部门申请人民法院强制执行。”
此外、根据本决定对部分条文的顺序和文字作了相应的调整和修改。
本《决定》自1997年9月1日起施行。
《郑州市市政工程设施管理条例》根据本《决定》作相应的修正，重新公布。




1997年7月25日
　　　　　　　　　　　　　虚假宣传不当竞争行为判定的新思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起

　　　　　　　　　　　　　　李芬莲 中国人民大学法学院

　　关键词: 虚假宣传/不当竞争/商业言论自由/市场透明度
　　内容提要: 虚假宣传不当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一，也是反不正当竞争法实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境，也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。因而，判定某一竞争行为是否构成虚假宣传不当竞争行为时，在遵循判定民事侵权行为的基本规则外，还应该综合考量竞争主体的商业言论自由和市场的透明度。


加多宝与广药集团之间的恩恩怨怨在2012 年备受我国知识产权界关注，甚至影响了国人的生活，可谓一波未平一波又起。在商标许可案刚结，但知名商品包装装潢纠纷案未了之日，广药集团又在广州起诉加多宝虚假宣传，申请法院判决加多宝的多个宣传行为构成反不正当竞争，并申请诉中禁令。

一、具体案情[1]

原告广州医药集团有限公司在民事起诉状提出了两项诉讼请求：一是请求判定两被告在其广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的行为，是虚假宣传，对原告的商誉造成了损害，构成不正当竞争行为，判令其不能在广告宣传上使用“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语；二是请求判令两被告无条件撤销、撕毁、销毁其在各种广告媒体上含有上述“王老吉改名为加多宝”或“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告语的宣传册、广告牌匾等宣传物品和电台、电视广告、通告。

被告广东加多宝饮料食品有限公司辩称：2012 年因商标争议，我们将这一产品改名为“加多宝”，但本体并未发生任何变化。2012 年12 月上旬，国家统计局中国行业企业信息发布中心举行了 2012 年前三季度中国饮料行业研究成果发布会，会上指出加多宝凉茶占据凉茶行业 72．96%的市场份额。因此加多宝的广告宣传是客观事实。根本不存在广药所称的虚假宣传不当竞争行为。

广东省广州市中级人民法院下达诉中禁令裁定书，裁定广东加多宝饮料食品有限公司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。法院审理认为，根据本案证据可以推定或确定“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”系加多宝公司投放或使用。名为“加多宝”的凉茶饮料是加多宝公司近年生产并新投放市场的产品，不存在由其他名称的凉茶饮料改名而来的事实基础。而在此之前，红色罐身名为“王老吉”的凉茶饮料已畅销全国多年，且处于凉茶饮料市场的领先地位。因此，对于相关公众而言，谈及“全国销量领先的红罐凉茶”首先会联想到“王老吉”凉茶。加多宝公司使用上述广告语会在客观上误导相关公众，使后者误以为两者为同一产品或“王老吉”已改名为“加多宝”。法院认为，为避免正在实施的虚假宣传行为对本案原告即“王老吉”商标权人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止加多宝公司及在经营场所摆放相关广告牌的彭某实施上述虚假宣传行为，遂作出上述诉中禁令。

本案诉讼双方的是非对错并不是本文要讨论的主要内容，本文关心的是在市场经济背景下，我们如何从学理上认识判定该案所涉及的虚假宣传反不正当竞争行为所需要考虑的各种因素。

二、虚假宣传的界定

虚假宣传是我国反不正当竞争法上的概念。虚假，根据《现代汉语词典》的解释，是“跟实际不相符合”的意思。[2]可见，它既包括对事实的歪曲，也包括根本不存在的情况。宣传，《辞海》给出了两种解释，一是宣布传达；二是个人或团体借助于各种媒介表达自己的观念或主张，以影响受众的态度和思想的社会活动。[3]由此，虚假宣传的含义可以解释为，个人或者企业等以跟实际不相符的内容借助各种媒介来表达自己的观念或者主张，以影响市场参与者心里和行为的活动。作为反不正当竞争法律上的概念，有关专家降其解释为“以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传”。[4]我们现有立法对虚假宣传没有给出明确的定义，但我们根据反不正当竞争法可以探知一二，我国《反不正当竞争法》涉及虚假宣传的规定主要有第 5条，即经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第9 条规定经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

可见，我国反不正当竞争法意义上的虚假宣传包含了几个关键词汇：引人误解和虚假表示、虚假宣传，考虑到虚假宣传和虚假表示的意思基本相同，这里不做分析。虚假宣传的中心含义是引人误解的虚假宣传。一般来说，引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传都不在反不正当竞争法所要调整的虚假宣传的范围之内。引人误解和虚假宣传共同构成虚假宣传反不正当竞争行为概念的必要内容，二者缺一不可。虚假宣传不当竞争行为的成立，既要有宣传者的虚假行为和引人误解的心里，又要有相关市场参与者确实受到误导。例如本案中，被告加多宝的宣传行为是否符合虚假宣传内涵的本质，需要具体问题具体分析，既要判断宣传的内容是否虚假，还要判断其宣传是否误导相关主体。

三、虚假宣传行为判定要素的剖析

虚假宣传行为的科学判定从来就不是亘古不变的，我们应该根据理论和实践发展相结合的原则，以概念、立法规定和司法解释为工具进行科学分析。概念是对事物本质的最佳描述，概念分析是日常语言哲学的常用方法。[5]对虚假宣传反不正当竞争行为的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念毕竟是抽象的，有时难以化入到每一个具体的案例当中。因而，在明确概念的基础上，我们必须根据立法的规定来判定，即所谓以法律为准绳。再次，考虑到概念的抽象性和上位及立法的滞后，我们有时还参考反映活生生实践的司法解释。司法解释是对司法实践的归纳和提炼，可以说，每一项司法解释都是该领域最新司法实践的结晶。因此，在司法审判中，司法解释的参考，也是重要的方法之一。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为，最高人民法院 2007年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明判断是否构成引人误解的虚假宣传，主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。[6]《解释》第 8 条第 1 款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

结合上述学理上的概念分析、反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，我们发现，引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”，通常要具有引人误解的目的或者后果，其构成要件一般应该包括四个要素，一一剖析如下。

（一）竞争关系的存在

竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。[7]本文认为，这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。早期的反不正当竞争法通常要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限。[8]《反不正当竞争示范法及其注释》第1 条第 6 款指出：本示范规定亦适用于从事某种行为的当事人与因该行为而利益受损的当事人之间不存在直接竞争的情况。可见，现代反不正当竞争法并不要求竞争者从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。本案中加多宝和广药集团生产和销售的都是凉茶，属于相同业务，当受反不正当竞争法调整。

（二）实施了引人误导的虚假宣传

误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。[9]《德国反不正当竞争法》第 5 条第 1 款的规定，误导性商业行为包括法定情况下的不真实的或者其他的足以导致欺骗的宣传的商业行为。[10]具体而言，《反不正当竞争示范法及其注释》第 4 条第 2 款进行了详细规定：即误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或者局限于使消费者已实际产生虚假印象的言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。可见，在这个因素里，是否产生了误导更为关键。在这里需要特别提醒的是，我国目前流行一种突出的误导方式，即一些行业组织和市场调查机构擅自从事排序、推荐、认定、上榜、统计等活动。这些中介组织违反其宗旨，采取不正当手段对企业搞评比或变相评比活动，以此向企业索取高额费用，而参评企业借此在各主流媒体加大宣传，获得不当的竞争优势。针对这种现象，工商行政管理部门规定，除法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的信息发布活动外，禁止在广告中含有排序、推荐、认定、上榜、统计等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”……[11]司法实践中，法院也采取类似做法。如在四平制药厂诉华康制药厂不正当竞争一般中，法院认为华康制药厂在其药品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产”用语，属于虚假宣传，足以引起消费者误解，行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不当竞争行为。

另外，我们还需要注意两种特殊的情况：其一，真实的宣传可能构成误导。如法律禁止在饮料中添加多菌灵，若行为人在其广告中强调他生产的饮料中不含多菌灵，这是真实的宣传，但可能欺骗相对人，因为这样的宣传会导致相对人可能以为只有他的饮料中不含多菌灵，暗射其他竞争者饮料中含有多菌灵。这对其他诚实经营者是不公平的，宣传者的行为具有不正当性。其二，过分夸张的宣传可能不构成误导。因为竞争者过分夸张的宣传，虽然与真实不符合，但消费者一般难以相信，因而不会给相对人造成与事实不符的理解。

（三）对诚实竞争者造成了损害

我国《反不正当竞争法》第 1 条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，该法不仅保护诚实经营者，也同时保护消费者的利益。实践中，不正当竞争行为人的虚假宣传往往可能损及多方利益，一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导。这里的消费者，应该指通常可能成消费该商品的人。判断是否会误导相关消费者，要根据相关公众的一般注意力进行判断。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解的后果，只要足以造成消费者对商品的情况产生错误理解，即可构成虚假宣传。另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。本案中，加多宝是否构成虚假宣传反不正当竞争行为，广药集团是否因此受到实际损害是最为关键的因素考量。只有加多宝的行为对广药集团造成了实际损害，加多宝才有可能对虚假宣传不当竞争行为承担赔偿责任。

（四）虚假宣传者有过错

停止侵害与侵权责任是两种不同性质的民事责任，他们的构成要件不仅相同。根据传统民法理论，侵权行为是出于过错给他人造成损害的行为，侵权责任即损害赔偿责任，在一般情况下，过错是侵权损害赔偿责任的构成要件之一。停止侵害不仅是一种实体意义上的法律责任，也可以作为纯粹的程序救济，是指在某些情况下，侵害行为的继续会给相关人造成难以弥补的损害，需要立即制止，法律允许相关人在起诉前请求司法机关责令侵害人停止侵害，因而无需具备过错。[12]在分析虚假宣传反不正当竞争行为的过错构成要件时，本文试图区分停止侵权和侵权责任这两种民事责任。对于损害赔偿的责任，应该遵循民法中的过错责任原则，即在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。而且，如果虚假宣传不当竞争行为的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，故该行为是在知道或应当知道的心里指示下发生的。若是仅仅承担停止不正当竞争的责任，只要证据充分，则无需考虑行为人的主观心理，无论故意或者过失，均需承担停止不当竞争。如本案中广药集团向法院申请停止加多宝的宣传行为，如果满足条件满足，法院则无需考虑加多宝是否有过错，就可以对其下达禁令。但在判断加多宝是否应该对其宣传行为向广药集团承担损害赔偿时，则必须考虑加多宝是否存在过错，且其错过的程度将影响赔偿的额度。