从解百纳之争谈商标战略思维

我们的时代已经进入知识经济时代，在这个时代财富的多少体现为对知识产权的拥有数量和质量上，商业上的竞争主要是以对知识产权的战略运营为手段。我国《国家知识产权战略纲要》已于今年六月份发布，国家工商局也正在酝酿商标战略。实行商标战略，我们的企业准备好了没有？是否准备好一看其战略思维便知。张裕发动的“解百纳”商标之争表明其在实施商标战略，张裕又是中国葡萄酒行业的龙头老大，我们就以此案为例，以张裕为代表来进行剖析。

商标战略要有规划

商务活动始终是存在竞争的，没有任何一家企业能在某个行业领域吃“独食”，即使其有这样的实力，法律也不能容忍这样高度的垄断。市场竞争是场持久战，大量的企业只在为生存拼搏，能够不断成长壮大占据市场一席之地，需要企业有战略眼光。在知识经济时代企业的发展需要知识产权战略，其中的商标战略不可或缺，而战略需要长远的规划和实施方略，对一个企业而言，可以拥有上万个商标，这么多商标并不是胡乱申请的，必须有个次序排列，一般以一个商标为主商标，这个商标与企业商号一致，这个商标不妨称为“企业品牌”，其他商标应当按主次进行排序，次级商标主要根据产品系列来排列，不妨取个名字叫“产品品牌”。“企业品牌”一直伴随企业的存在是要终身呵护的，而“产品品牌”则是随产品而兴衰，如果该产品不可避免地要退出市场，这个品牌也就没有维护的价值。那么企业的商标就像一个家族，有一个祖爷爷，下面按辈分一直往下排列，长幼有序，这样对商标的规划与管理就能有效地分配资源，重点推广维护，形成长久的繁荣。

葡萄酒行业经过多年的发展，已经形成了几个如张裕、长城、王朝等“企业品牌”，但是我们缺乏产品品牌。企业品牌主要区分产品的生产商，人们可以通过这些品牌来区分葡萄酒的生产企业。“产品品牌”区分产品的品级，比如丰田汽车生产的高级轿车称为“雷克萨斯”严格区分普通轿车。我国葡萄酒行业目前还没有“产品品牌”，区分产品品级的方式很乱，有的用年份，有的用星级，还有的用葡萄树的树龄，这些区分方式消费者很难知悉具体的区分标准所以是很推广的。

我们现在来分析张裕，看看张裕对商标有没有长远的规划，有没有建立有序的商标体系，我们在公开的报道里面并没有发现蛛丝马迹，在行业内部也没有听说张裕有这样的规划建立了商标体系。那么张裕如何宣传推广其现有品牌的呢？有没有对某些商标进行重点宣传推广，重点进行维护？张裕的“企业品牌”是“张裕”，但是张裕花费巨资重点宣传的不是张裕，而是“解百纳”，有意思的是以前“解百纳”还不是一个注册商标，是否能成为一个注册商标还是前途未卜，即使是现在还在等待法院判决的结果，张裕竟然将大量宣传投入到一个备受争议，法律状态极端不稳定的“品牌”上，却忽略代表张裕的形象“企业品牌”的宣传推广。我们再看看张裕有没有“产品品牌”，从我们在市场观察的结果，没有发现张裕有“产品品牌”，对产品的分级，张裕自行使用一个区分体系，按照大师级……进行分类，这个分类体系也让消费者一头雾水，不具有普遍识别意义，消费者基本不会接受。

综上分析我们可以认为张裕并没有一个商标战略规划，当然更谈不上什么实施方略。

商标驰名要有基因

就像奥运会的冠军，荣誉与平常的努力拼搏相关联，但是并不是任何人都可以通过努力就能得到冠军的，运动员还需要一定的天赋，他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”，这就是成为冠军的基因，奥运冠军成功的模式是“天资加勤奋”。其实驰名商标也是有基因的，并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标，也需要一定的“天资”。与奥运冠军相比驰名商标的天资正好相反，大部分词汇都具有驰名的天分，只有少数词汇不可以，还有极少数词汇连成为商标都不可以，通用名称就是这样的极少数词汇之一。按我国的法律规定通用名称是禁止注册为商标的，即使获得注册，任何人在任何时候都可以要求撤销该商标。

“解百纳”成为商标最大的争议在于是不是通用名称，在没有最后的定论前，我们只能说疑是。就像前几年闹“萨斯/非典”，北京每天公布的数据中包括确诊数和疑是数，尽管疑是不是确诊患了“萨斯”，但疑是的人都是因为体温很高才被怀疑，而体温很高本身就是病态。一个商标在未出生前就已经呈病态，那么它的基因就不健康了，我们很难想象一个有缺陷的胎儿能长大成为一个健康的成人。但是从商务的角度讲基因缺陷并非完全是坏事，看如何利用，就像有严重缺陷的小孩却受到街头乞丐的欢迎，他们将这些小孩当成道具，博取过路人的同情而谋取利益。使用通用名称注册为商标，从商业上考量可以当作一种策略，笔者也曾为某些企业针对专项产品提出过这样的策略。因为使用通用名称作为商标使用可以利用国内企业商标知识的匮乏，阻止其他企业使用，事实上可以在一定时期内构成一定的市场垄断。通用名称属于公共资源，如果被一家垄断当然可以获得一定的利益，但是利益是短期的。就像街头乞丐需要打一枪换一个地方，对企业而言也只能赚取短时间的蝇头小利。

将有基因缺陷的通用名称作为商标使用是小企业短期获利的方法，如果像张裕这样的龙头老大使用就会让人不齿，降了老大的身份。使用“解百纳”这个有基因缺陷的词注册为商标，张裕或者是缺乏商标基本知识或者动机不纯。

诉讼维权要有策略

争议归争议，目前从法律上来讲“解百纳”就是张裕的合法注册商标，张裕有权禁止其他人在同类产品上使用。张裕已经行动起来了，在某些大型商场开始清除其他公司的“解百纳”，张裕对外放出风来：“给你们半年的时间自行清理，要么接受商标许可，要么就不要使用”，张裕对外表示了非常强硬的态度。我们来审视张裕“解百纳”保卫战，可以说其策划相当的成功，商标争议在商标评审委员会压了五、六年终于通过商标评审委员会的复审，取得了梦迷以求的商标。取得该商标后一连串的操作显示出非凡的运作能力。当媒体沸沸扬扬爆发激烈的争论时，中央电视台经济半小时不失时机地大篇幅报道，支持张裕的观点，以一个权威的声音来澄清媒体的“杂音”，而且在各大媒体发布大量的广告，让媒体的声音清净了许多。张裕聘请的律师确实非常高明，但是律师代理案件只在意个案的胜负而不考虑公司长远的发展。“解百纳”保卫战是持久战，一次战争战术上的高明，不能扭转整个战局，就像平型关大捷并不能改变抗争初期中国军队的失利一样，保卫“解百纳”还需要张裕的领导层有长远的战略规划。

拥有商标权没有必要担心侵权，相反有的人还唯恐自己的知识产权不被侵权，微软进入中国就放纵中国侵权，等大家都离不开开时才来收拾，这种“放水养鱼”的策略将中国用户的钱大肆收入囊中。打知识产权官司需要更高的智慧，面临众多的侵权者，如何出击？知识产权诉讼最大的特点在就是不确定性，无论是专利侵权还是商标侵权，在诉讼中，对手首先想到的是千方百计否定对手的权利，挑出对手的瑕疵，所以面对众多的对手要柿子先捏软的，找最弱小的入手，比较容易取得胜诉的判决，而这胜诉的判决就可以成为杀手锏直接让其他对手失去信心，达到不战而屈人之兵的效果。如果直接从最强大的入手就会面临一场生死决斗，一旦失败满盘皆输，没有半点回旋的余地，因而“擒贼先擒王”的策略不适用于有众多侵权者的知识产权诉讼中。

张裕招聘大量的法律人才准备后期维权诉讼，显然看不出张裕对整个诉讼有战略上的安排。

商标战略以和为贵

一个国家的发展需要政通人和，一个企业的发展有天时、地利、人和，一个家庭也要和谐，古代生意场也讲究一个和气生财，这次奥运会开幕式也突出一个“和”字。张裕将“解百纳”注册为商标动了全行业的奶酪，张裕保卫“解百纳”遭受了全行业的反对，张裕霸王硬上弓，高调维权，激化了与同行的矛盾，并直接与其他几个巨头的组成的联合体对峙，将自己置于风头浪尖，独自站到全行业的对立面。法律上暂时的胜利，在商务上立刻遭受到阻击，损失惨重。“解百纳”商标之争搅动了我国整个葡萄酒行业，争议各方战场从法律上一直拼杀到市场，法律上未见分晓，在市场上已经打得两败俱伤，造成这样严重的后果是因为张裕破坏一个“和”字。

成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和”作为最终的结局，尤其是在专利侵权诉讼中，跨国公司很容易达成交叉许可协议，以自己的专利交换他人专利。这样不仅免除了侵权之诉，还免费得到他人的专利技术，各方达成和谐共赢。解决“解百纳”商标之争还是要从“和”字入手。在这场“解百纳”保卫战中目前的状况是有利于张裕，而以后的发展状况并不确定，如果张裕失败，从前为“解百纳”巨额的付出全部白费，得不到商标，还失去了道义，所以与其他巨头们相比，张裕是最输不起这场官司的。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”，以永久免费许可换取撤诉承认“解百纳”商标归张裕所有。共同制定“解百纳”相关标准，与巨头们瓜分“解百纳”市场份额，以事实持有商标的谈判优势，相应限制巨头们的使用，换取自己最大的份额，这样张裕既保住了“解百纳”商标也保住了市场份额，又和行业巨头们和平相处。张裕是否有这样的战略计划？或者是否可以接受这样的战略安排？这个外人不得而知。

“解百纳”商标先批后撤又准予注册，一波三折，前后六年，又有那么多专家出来说话，这让民众对此产生了张裕是否采取了“潜规则”等很多的猜想，坊间各种流传也多起来。这些未必可信，但是张裕在解百纳保卫战中，暴露出对商标制度缺乏深入的了解，缺乏整体的规划，不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等，其实这一切都是国内企业的通病。从张裕在法律上进行的冒险我们可以窥视到张裕典型的计划经济思维，倚重强势的政府，寄托暗箱式的“潜规则”，而在法律上勇往直前无视法律设置的“红线”。知识产权是私权，市场经济是法制经济，在知识经济时代市场经济环境下商业的竞争行为完全依赖各企业对知识产权战略的运营。时代已经发生变革，市场法律环境已经有了重大变化，而张裕还在用计划经济的思维去实施其商标战略，我们不免为张裕担心起来。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮件：51662214@sohu.com 网站：www.51662214.com

司法部


关于印发《司法行政机关执法监督检查工作规定》的通知

各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局：

《司法行政机关执法监督检查工作规定》已经2001年6月12日第8次部长办公会议审议通过，现予以印发，请遵照执行。各地在执行过程中有什么问题，请及时报部。

二〇〇一年六月二十日


司法行政机关执法监督检查工作规定

第一章总则

第一条 为保障司法行政机关依法行使职权，防止、纠正违法和不当执法行为，规范司法行政机关执法监督检查工作，根据有关法律法规制定本规定。

第二条 司法行政机关执法监督检查，是指上级司法行政机关对下级司法行政机关，上级业务部门对下级业务部门的各项执法活动实施的监督。

第三条 各级司法行政机关开展执法监督检查工作，适用本规定。

第四条 执法监督检查工作必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持有错必纠、监督与指导相结合、教育与惩处相结合的原则。

第二章 执法监督检查的范围和方式

第五条 执法监督检查的范围：

（一）有关执法工作的规范性文件及制度、措施是否合法；

（二）行政处罚是否合法和适当；

（三）行政复议和行政诉讼适用和执行法律的情况；

（四）刑罚执行的执法活动；

（五）劳动教养处罚执行的执法活动；

（六）行政赔偿和刑事赔偿工作适用和执行法律的情况；

（七）律师管理中有关法律的执行情况；

（八）公证管理中有关法律的执行情况；

（九）基层法律服务管理中有关法律的执行情况；

（十）社会法律咨询服务管理中有关法律的执行情况；

（十一）法律援助管理中有关法律的执行情况；

（十二）司法鉴定管理中有关法律的执行情况；

（十三）仲裁登记管理中有关法律的执行情况；

（十四）安置帮教管理中有关法律的执行情况；

（十五） 法律法规规定的司法行政机关履行其他执法职责的执法情况。

第六条 执法监督检查的方式：

（一） 依照法律法规和规章的程序和制度进行的监督；

（二） 对起草制定的有关执法工作的规范性文件及制度、 措施进行法律审核；

（三） 对执法情况组织专项检查、调查；

（四） 对司法行政机关执法人员在执法过程中是否行政违法行为进行立案审核；

（五） 对应当追究执法过错责任的机关和个人提出追究执法过错责任建议；

（六） 各级司法行政机关决定采取的其他执法监督检查方式。

第三章执法监督检查的实施和处理

第七条 上级司法行政机关监督检查下级司法行政机关的行政执法工作。

各级司法行政机关监督检查本机关各部门的行政执法工作。

第八条 各级司法行政机关的行政首长负责组织实施对司法行政机关执法活动的监督检查。

第九条 各级司法行政机关的法制工作部门或者承担法制工作的部门（以下统称法制工作部门）是执法监督检查工作的主管部门，在本机关行政首长的领导下，具体负责组织、协调和指导本机关的执法监督检查工作。

第十条 各级司法行政机关应当制定本地区年度执法监督检查计划。执法监督检查计划应当包括：

（1） 检查的目的；

（2） 检查的内容；

（3） 检查的组织；

（4） 检查的时间；

（5） 检查的方式和要求。

第十一条 全面地执法监督检查或者调查工作，每年进行一次。日常的执法监督检查工作，依计划实施。

第十二条 执法监督检查可以采取以下措施：

（一）调阅有关材料；

（二）要求有关机关、部门或者公务员就执法监督检查涉及的问题作出解释和说明；

（三）专项执法检查、调查中有权扣押被检查单位或个人涉及违纪违法案件的有关案件材料。

第十三条 对执法监督检查中发现的不合法、不适当的执法行为，有权作出以下处理决定：

（一）下级司法行政机关制定的规范性文件与法律法规规章相抵触的，责令其改正；

（二）本级或者上级司法行政机关制定的规范性文件违反法律法规规章或者存在其他问题的，可以向本级或上级司法行政机关报告，提出修改建议；

（三）司法行政机关在执法活动中的违法行为正在或者可能损害国家利益、集体和公民合法权益的，责令其改正；

（四）下级司法行政机关拒不执行法律法规规章或者拒不执行上级司法行政机关作出的决定的，给予通报批评；严格执法成绩突出的，给予表扬或者建议表彰。

第十四条 司法行政机关对执法监督检查中发现的问题，应及时下达书面处理决定，并限定整改时间。

下级司法行政机关在收到上级司法行政机关的执法监督检查处理决定后，应当在规定期限内执行，并向作出处理决定的机关报告执行情况。

第十五条 在执法监督检查中发现严重违纪或者违法行为的，依据不同情况，移送纪检、行政监察部门处理；触犯刑律的，移送司法机关处理。

第十六条 对本级和上级司法行政机关作出的执法监督检查决定不服的，可以向本级或者上级司法行政机关提出申诉。有关部门应当认真受理，并作出答复。

第十七条 地方各级司法行政机关应当将执法监督检查情况按年度报上一级司法行政机关；对重大执法问题，应当及时报告；特别重大或者具有普遍性的问题，应当经由省级司法行政机关报告司法部。执法监督检查工作的报告内容包括：

（一）执行法律法规规章的基本情况；

（二）执行法律法规规章过程中存在的问题及对法律法规规章的修改、补充建议；

（三）对违法违纪行为的处理情况；

（四）对执法监督检查工作的建议。

第十八条 各级司法行政机关应当接受或者参与本级人民代表大会、人民政府及其他部门组织的有关司法行政工作的执法监督检查，并于执法监督检查工作结束后一个月内，将检查结果书面报告上一级司法行政机关。

第四章附则

第十九条 各省、自治区、直辖市司法厅（局）可以根据本规定，结合本地实际情况，制定实施办法。

第二十条 本规定由司法部解释。

第二十一条 本规定自发布之日起施行。1992年4月2日司法部印发的《司法行政机关执法监督检查工作规定（试行）》同时废止。