法官释明违约金调整申请之辨/张海鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 09:20:05   浏览:8471   来源:法律资料网
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对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为:第一,违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则,是否申请违约金调整,当事人有其决定自由,法官无权干涉。第二,对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场,否定违约金调整申请的法官释明。第三,对违约金调整申请进行释明,不属于法官的事项范围,违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为,上述观点难以成立。理由如下:

首先,对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中,人之理性往往有限,当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力,使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后,当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此,法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明,将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃,恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次,“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由,但于实质正义而言,其仍然具有不道德性。如果法官主动释明,无异于是对这种制度的变相帮助,从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平,法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时,时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次,对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面,当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为,也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面,其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破,诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明,可以减轻当事人的诉累,妥当地解决违约金纠纷。”这一立场,笔者认为亦难谓合理。

首先,将释明作为法定义务,因未予释明就构成“程序错误”,形成“上诉理由”,进而让法官背上“误判责任”,并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中,根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等,使诉讼程序得以顺畅实现。因此,在理论上,我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次,不区分案件具体情形的“一刀切”做法,使得释明制度的立法初衷难以实现。例如,在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时,调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明,反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是:双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次,过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性,而不是扩大法官的能动性;是限制法官的权力,而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方,过度强调释明的义务属性,有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述,在违约金调整申请上:将释明作为法官的法定义务,让其过分担责“前行太远”;而将释明作为法官的禁止事项,让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为,采取“折中立场”,将释明作为法官职权,让其自由裁量,方是可取之道。


(作者单位:西南政法大学)
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工商企业名称登记管理暂行规定

国家工商局


工商企业名称登记管理暂行规定
国家工商局



(一九八五年五月二十三日国务院批准)


第一条 为加强对企业名称的管理,保障企业合法权益,维护社会经济秩序,特制定本规定。
第二条 企业申请登记时,企业的名称由工商行政管理机关核定;准予登记后,在规定的范围内享有专用权,受国家法律保护。
第三条 企业只准使用一个名称。因有特殊原因,经工商行政管理机关核准使用两个名称的,其资金不得重复登记。
第四条 企业不得使用下列名称:
(一)对国家、社会或者公共利益有损害的名称;
(二)外国国家(地区)名称;
(三)国际组织名称;
(四)以外国文字或汉语拼音字母组成的名称;
(五)以数字组成的名称。
第五条 企业申请登记时,名称前应当冠以企业所在地的市名或县名。商业企业的牌匾可以不冠地名。
第六条 企业名称由工商行政管理机关实行分级管理:
凡冠以市名或县名的,由各该市、县工商行政管理局核准,在同一市、县范围内,同行业企业不得重名;
凡冠以省名、自治区名而不冠市名、县名的,由企业所在地的市、县工商行政管理局报各该省、自治区工商行政管理局核定,在省、自治区范围内,同行业企业不得重名;

凡使用“中国”、“中华”等字样为企业名称的,由国家工商行政管理局核准,在全国范围内,同行业企业不得重名。
除全国性公司外,企业不得使用“中国”、“中华”等字样的名称。
第七条 企业名称可以转让。转让时由转让方与受让方签订书面转让协议,按照工商企业申请登记程序,报工商行政管理机关核准。
第八条 外国(地区)企业在中国申请登记名称时,须经国家工商行政管理局核准。
第九条 企业名称相同,发生争议时,按申请登记的先后顺序处理。
第十条 企业使用未经核准登记的名称或者擅自变更已经核准登记的名称的,由工商行政管理机关按照工商行政管理法规处理。
第十一条 现有企业名称不符合上述规定的,应当按照《工商企业登记管理条例》及有关规定申请办理变更登记。
第十二条 对有名称的个体工商业户的名称管理,参照本规定执行。
第十三条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。
第十四条 本规定自发布之日起施行。



1985年6月15日

关于妇联组织在振兴东北地区等老工业基地中发挥积极作用的意见

全国妇联


妇字〔2004〕31号



关于妇联组织在振兴东北地区等老工业基地中发挥积极作用的意见

为贯彻落实《中共中央国务院关于实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见》的重大部署,发挥妇联组织的优势,引导和带领广大妇女在振兴东北地区等老工业基地和全面建设小康社会的伟大实践中做出新贡献,全国妇联提出如下意见:
一、充分认识振兴东北地区等老工业基地的重要意义
振兴东北地区等老工业基地,是党中央国务院继实施沿海发展战略、西部大开发战略后的又一重大战略决策,对促进我国区域经济的协调发展、维护社会的稳定进步、实现全面建设小康社会的宏伟目标具有重要的战略意义。妇女是促进经济发展和社会进步的一支重要力量,也是振兴老工业基地的参与者和受益者,在老工业基地二次创业中有着不可替代的积极作用。妇联组织作为党联系妇女群众的桥梁和纽带,肩负动员引领广大妇女,积极参与振兴老工业基地和全面建设小康社会的历史使命。各级妇联组织要充分认识到坚持西部大开发,振兴东北地区等老工业基地,促进中部崛起,鼓励东部加快发展,实现东中西经济互动、优势互补、互相促进、共同发展,对实现全面建设小康社会目标的重要战略意义,自觉地围绕大局,服务妇女、服务基层,尽妇联组织之力,促老工业基地振兴。
二、明确要求,发挥妇联组织在振兴东北地区等老工业基地中的积极作用
妇联组织在参与老工业基地振兴中,要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,进一步贯彻落实党的十六大和十六届三中全会精神,坚持科学发展观,围绕国家振兴东北地区等老工业基地的战略部署,结合当地妇女工作实际,在促进老工业基地振兴中发挥应有的作用。
全国妇联要重点发挥四方面作用:一是指导作用。要深入调查研究,把老工业基地妇女工作放在全国经济社会协调发展的大背景中去思考,加强专题交流与研究,提高指导工作的针对性和有效性。二是协调作用。要协调政府部门,借助社会资源,争取各界支持,为老工业基地妇女工作提供政策、资金、项目等方面的支持。三是服务作用。要坚持为基层服务、为妇女发展服务,在帮助农村妇女增收致富、促进城乡妇女创业与再就业、加快农村妇女劳动力转移等方面,集中资源,突出重点,为老工业基地振兴办实事、办好事。四是宣传作用。要认真总结各级妇联的新做法和新经验,广泛宣传妇女的典型事迹和妇女在振兴老工业基地中的重要作用,进一步营造和优化妇联工作及妇女发展的社会氛围。
各省区市妇联要进一步提高对振兴老工业基地战略意义的认识,关注老工业基地的发展,从实际出发,支持老工业基地的振兴;要探索优势互补的领域,在劳动力转移就业等方面,搭建互助合作共同发展的平台;要发挥女企业家、女能人的辐射带动作用,为妇女创业提供信息、技术等帮助,促进区域协调发展,实现共同进步。
老工业基地的妇联组织要围绕地方党委政府的战略部署,把握机遇,因地制宜,创新思路,争取资源,推进发展;要借助东北地区智力、技术、人才优势,激发妇女工作内在活力,面向国内外两个市场,寻求多方互利合作;要突出重点,亦工则工、亦农则农、亦商则商,重在开发妇女人力资源,做好教育培训工作,提高妇女科学文化素质和创新发展能力;要密切关注妇女发展中面临的新情况和新问题,切实做好维护妇女权益工作。
三、突出重点,统筹推进东北地区等老工业基地城乡妇女发展
当前,做好就业再就业工作,是振兴老工业基地的重要保证;提高东北地区粮食生产能力,大力发展现代农业,增加农民收入,是老工业基地振兴的重要内容;促进城乡妇女创业与再就业,帮助农村妇女增收致富,是妇联组织发挥作用的优势领域。要重点抓好四方面工作:
一是推动农村妇女增收致富,引导农村妇女依靠知识、依靠科技,走组织合作化道路,向农业结构调整的广度和深度进军,为实现生产发展、生活富裕、生态良好的可持续发展做贡献;二是深化城镇妇女创业与再就业的教育培训工作,引导下岗失业妇女树立竞争就业、灵活就业观念,增强创业与再就业能力,提高再就业率;三是坚持城乡统筹发展,推进内输外转结合、就业创业并举、培训维权齐抓,配合政府有关部门促进农村妇女富余劳动力转移;四是打破区域界限,从实际出发,拓展服务城乡妇女的五个网络功能(教育培训、科技示范、信息服务、合作组织、扶贫救助),为城乡妇女共同发展协调资源,畅通渠道,提供服务,搭建有效的互动平台。
四、整合资源,为东北地区等老工业基地妇女发展创造良好环境
  要围绕国家振兴老工业基地的战略部署,集中资源对老工业基地妇女工作予以支持,创造更加有利于当地妇女发展的良好环境。
要坚持以人为本,围绕“七送”提供服务:送政策,促进妇女创业与发展;送技能,提高妇女综合素质;送岗位,帮助下岗女工再就业;送项目,促进地方经济协调发展;送法律,维护妇女儿童合法权益;送健康,提高妇女儿童健康水平;送文明,促进三个文明协调发展。全国妇联将进一步加大对老工业基地妇联工作的支持力度,选择试点城市,给予重点扶持;依托全国妇联国家创业示范基地和地方妇女培训机构,开展创业师资、家政师资和女创业带头人、女科技致富带头人等专题培训;扶持一批妇女创业、巾帼科技致富、“三八”绿色工程等示范基地及妇女培训基地;设立妇女创业循环金,帮助妇女自主创业,促进再就业;开展安康教室、安康益家、母亲水窖、母亲安康快车等帮扶活动。
五、加强能力建设,适应东北地区等老工业基地发展要求
加强能力建设,是妇联组织在振兴老工业基地中发挥积极作用的重要保障。各级妇联特别是老工业基地的妇联组织要从思想上、组织上和作风上加强基层组织建设和干部队伍建设。要以邓小平理论和“三个代表”重要思想武装头脑、指导实践,认真落实党的十六大和十六届三中全会精神,树立科学发展观,转变工作作风,锤炼服务能力,提高服务水平。要结合振兴老工业基地的战略需求,加强对基层妇联干部的培训,进一步提高妇联干部的政治意识、大局意识、责任意识、机遇意识、创新意识和服务意识,建立一支思想解放、开拓创新、紧跟时代步伐的妇联干部队伍,增强妇联组织在振兴老工业基地中的影响力和凝聚力。要扩大和健全基层工作网络,不断改进基层组织工作的方式方法,探索和建立妇女代表联系制度,通过多种途径构建城乡统筹、纵横交错、条块结合的妇联组织网络。要发扬求真务实的作风,积极探索指导分类化、服务多层化、工作社会化的工作模式。要在实践中,进一步发挥党联系妇女群众的桥梁纽带作用,促进社会发展、维护社会稳定的社会支柱作用。
各级妇联组织要围绕老工业基地的振兴,结合实际,因地制宜,把握工作结合点,为西部大开发战略的实施、为东北地区等老工业基地的振兴、为实现全面建设小康社会的目标做出新的贡献。

全 国 妇 联
2004年8月31日